Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2009 г. N 13АП-5799/2009

г. Санкт-Петербург

09 июля 2009 г.

Дело N А42-7819/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Дмитриевой И.А., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кириченко О.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5799/2009) (заявление) индивидуального предпринимателя Полищука Александра Григорьевича на решение Арбитражного суда Мурманской области от 26.03.09 по делу N А42-7819/2008 (судья Спичак Т.Н.), принятое

по иску (заявлению) индивидуального предпринимателя Полищука Александра Григорьевича

к Межрайонной инспекции Федеральной Налоговой службы N 2 по Мурманской области

о признании частично недействительным решения N 147 гр от 27.10.2008

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (должника): не явился, извещен;

установил:

Индивидуальный предприниматель Полищук Александр Григорьевич обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы N 2 по Мурманской области N 147 гр от 27.10.08.

Решением суда от 26.03.09 заявленное требование удовлетворено частично. Суд признал недействительным оспариваемое решение налогового органа в части: доначисления единого налога на вмененный доход за 2006 год в сумме 440 руб., за 2007 год в сумме 428 руб., начисления соответствующих пеней и налоговых санкций; доначисления налога на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 15443 руб., начисления соответствующих пеней и налоговых санкций; доначисления единого социального налога за 2006 год в сумме 13638 руб., начисления соответствующих пеней и налоговых санкций. В остальной части в удовлетворении заявленных требований суд отказал.

В апелляционной жалобе предприниматель Полищук А.Г. просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска, в том числе: по ЕСН налогоплательщиком-работодателем, производящим выплаты физическим лицам (за работников) в сумме 6 511 руб., пени 1 165, 23 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ 1 302 руб.; по НДС в сумме 49 656 руб., пени 9 2020,55 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ 9 931 руб., по пункту 1 статьи 126 НК РФ 200 руб., по пункту 2 статьи 199 НК РФ 8 558 руб. По мнению подателя жалобы, судом нарушены нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены только в обжалуемой предпринимателем части.

Исследовав материалы дела, суд установил, что апелляционная жалоба подлежит отклонению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 2 по Мурманской области была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Полищука Александра Григорьевича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.06 по 31.12.07, проверки полноты и своевременности представления в налоговый орган сведений о доходах физических лиц за 2006-2007 годы, правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, по результатам которой составлен акт от 22.09. 08 N 02.1-23/72 и принято решение от 27.10.08 N 147-гр о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с указанным решением налоговой инспекции предприниматель Полищук А.Г. оспорил его в арбитражном суде, в том числе, по следующим эпизодам.

В ходе проведения проверки налоговым органом было установлено, что предпринимателем за 2006 год была не исчислена налоговая база по ЕСН в размере 16 994 руб. в части оплаты труда, начисленной работникам, относящейся к расходам по общему режиму налогообложения, и соответственно, доначислен ЕСН в размере 4 418 руб., начислены пени; Полищук А.Г. привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

По мнению предпринимателя, все работники, принятые на работу по трудовым договорам, осуществляли свои трудовые функции по виду деятельности, относящемуся к розничной торговле, облагаемой ЕНВД. Сделки с Администрацией МО ЗАТО г. Полярный, заключенные на основании договоров от 19.09.06 и от 06.12.06, не являются основным видом деятельности, а носят разовый характер. Для заключения и оформления данных сделок Полищуком А. Г. работники не привлекались, заработная плата никому не выплачивалась. Полищук А.Г. лично занимался заключением договоров, закупкой соответствующего товара, оформлением сопроводительных документов и реализацией продуктовых наборов.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что сделка по договору от 06.12.06 относится к общей системе налогообложения; срок исполнения договора с 06.12.06 по 01.02.07, в течение указанного периода для исполнения условий договора необходимо было закупить, доставить, оприходовать продукты и организовать их выдачу конкретным лицам в соответствии со списками, утвержденными Администрацией МО ЗАТО г. Полярный.

Согласно положениям пункта 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в нарушение указанной нормы Полищук А.Г., осуществляя наряду с деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды деятельности, не вел раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и деятельности, в отношении которой применяется общий режим налогообложения.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговый орган правомерно произвел расчет распределения затрат на оплату труда работников Полищука А. Г. пропорционально доле соответствующего доходов суммарном объеме всех доходов налогоплательщика. Распределение расходов по оплате труда было произведено по следующим работникам: кладовщики (Ващаева И.В., Полищук Г.И., Полищук И.А., Новиков В.В.), водитель Быченков А.Ф.

Довод предпринимателя о том, что расчет НДФЛ был произведен налоговой инспекцией с учетом только фактических расходов, без учета расходов в части оплаты труда, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку произведенный инспекцией расчет распределения затрат по оплате труда пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика при исчислении ЕСН в данном случае соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 1 статьи 272, пункт 8 статьи 346.18).

Материалами дела подтверждается, что в 2007 году между предпринимателем Полищуком А. Г. и Администрацией МО ЗАТО г. Полярный были заключены договор на поставку продуктов питания от 25.09.07 (срок действия до 31.12.07) и Муниципальный контракт от 27.11.07 (срок выполнения работ с 10.12.07 по 27.12.07).

С учетом вышеизложенных оснований следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что деятельность по данным договорам подлежит общему режиму налогообложения, в связи с чем в ходе проверки правомерно произведен расчет распределения расходов на оплату труда работников (кладовщиков) пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика, доначислен единый социальный налог в сумме 2 093 руб.

Привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление расчетов по авансовым платежам по ЕСН (за работников) за 9 месяцев 2006 года, 6 и 9 месяцев 2007 года, а также по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН (за работников) за 2006 и 2007 годы обоснованно признано судом первой инстанции правомерным в связи с наличием у предпринимателя обязанности по уплате ЕСН (за работников).

По результатам проведенной проверки налоговым органом было установлено, что в 2007 году Полищук А.Г. представлял налоговые декларации по НДС ежеквартально только как налоговый агент, в то время как в указанный период предприниматель осуществлял торговлю как за наличный расчет с применением ККТ, так и торговлю по безналичному расчету.

Также налоговым органом было установлено, что в соответствии со статьей 169 НК РФ предпринимателем составлялись счета-фактуры при совершении операций по реализации товаров по безналичному расчету без выделения НДС.

В ходе проверки на основании первичных документов (счетов-фактур, накладных), представленных налогоплательщиком, инспекцией был произведен расчет налоговой базы по НДС за 2007 год - 943 881 руб.; после рассмотрения возражений по акту выездной налоговой проверки из налоговой базы по НДС были исключены сделки с Администрацией МО ЗАТО г. Полярный на сумму 570 445 руб., налоговая база составила 373 436 руб.

Указанная налоговая база в сумме 373 436 руб. исчислена с выручки от реализации товаров по сделкам с ООО "Бригантина", ООО "Альказар-Сервис" и ООО "Коласельхозпродукт".

Предприниматель оспаривает переквалификацию сделки с ООО "Бригантина" с розничной на оптовую торговлю, ссылаясь на то обстоятельство, что по договору с ООО "Бригантина" от 01.02.07 товар реализовывался через розничную торговую сеть (магазин "Лавка") за наличный и безналичный расчет по розничным ценам магазина, без предъявления покупателю НДС.

Согласно положениям статьи 346.27 НК РФ розничная торговля -предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 354 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму.

При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст): оптовая торговля-торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Суд первой инстанции всесторонне и полно исследовав обстоятельства дела дал надлежащую оценку представленным по делу доказательствам и правомерно установил, что реализация товаров по заключенному между предпринимателем Полищуком А.Г. и ООО "Бригантина" договору поставки от 01.02.07 не относится к розничной торговле.

Характер сделок с ООО "Альказар-Сервис" и ООО "Коласельхозпродукт" предпринимателем не оспаривается.

Доводы предпринимателя о наличии оснований, установленных пунктом 4 статьи 101 НК РФ, для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа полно и всесторонне исследовались судом первой инстанции и правомерно отклонены, у апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции.

Поскольку, как обоснованно установлено судом первой инстанции, предприниматель за все налоговые периоды 2007 года налоговую базу по НДС и сам налог не исчислял, право на налоговые вычеты не заявлял, в нарушение требований пункта 1 статьи 166 НК РФ не вел раздельный учет товаров, облагаемых по ставкам 10% и 18 %, а также в нарушение требований пункта 4 статьи 170 НК РФ не вел раздельный учет сумм налога по товарам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что ссылки предпринимателя на неправомерный отказ инспекции в предоставлении налоговых вычетов подлежат отклонению.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно отказал предпринимателю в удовлетворении требования о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа по вышеуказанным эпизодам.

Судом первой инстанции полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, решение Арбитражного суда Мурманской области от 26.03.09 в обжалуемой части принято без нарушения норм материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения суда.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 п.1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 26.03.09 по делу N А42-7819/2008 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

И.А. Дмитриева Н.О. Третьякова