Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2009 г. N 13АП-7582/2009

г. Санкт-Петербург

22 июля 2009 г.

Дело N А26-7881/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Барминой И.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7582/2009) общества с ограниченной ответственностью "Спецконструкция" на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 28.04.09 по делу А26-7881/2008 (судья Подкопаев А.В.), принятое

по заявлению общество с ограниченной ответственностью "Спецконструкция"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия

3-е лицо: открытое акционерное общество "Управление механизации N 1"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Труховая М.И. по доверенности от 30.06.09;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Спецконструкция" (далее - ООО "Спецконструкция", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее - управление, антимонопольный орган) от 28.10.08 по делу N 03-29/27 и вынесенного на его основании предписания от 28.10.08 N 03-29/27-32.

Определением от 26.01.09 суд первой инстанции привлек к участию в деле на стороне антимонопольного органа в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество "Управление механизации N 1" (далее - ОАО "УМ-1", третье лицо; том дела I, лист 78).

Решением от 28.04.09 суд признал недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) оспоренные ненормативные акты управления в части предложения ООО "Спецконструкция" перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 103 239 руб. 70 коп. В удовлетворении остальной части заявления суд отказал.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение суда от 28.04.09 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять в этой части новый судебный акт. По мнению подателя жалобы:

- решениями Арбитражного суда Республики Карелия от 18.10.07 по делу N А26-3600/2007 и от 22.01.07 по делу N А26-9567/2005-17, вступившими в законную силу, признано право собственности иных организаций - закрытого акционерного общества "СЛ-Инвест" (далее - ЗАО "СЛ-Инвест") и общества с ограниченной ответственностью "РАСТ" (далее - ООО "РАСТ") на часть трансформаторных подстанций, находящихся на территории, занимаемой, в том числе заявителем, и обеспечивающих подачу электрической энергии в границах этой территории. Данное обстоятельство свидетельствует о наличии у ОАО "УМ-1" альтернативной возможности подачи и получения электрической энергии, а также исключает факт доминирования общества "Спецконструкция" на соответствующей территории;

- в этой связи наличие Приказа Управления ФАС России по Республике Карелия от 20.02.06 N 7 о включении ООО "Спецконструкция" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, принятого до возникновения вышеприведенного, не может служить доказательством о наличии у заявителя доминирующего положения;

- выводы суда о совершении обществом действий по навязыванию ОАО "УМ-1" условий договора от 14.12.07 N 16/Э в части финансирования третьим лицом реконструкции энергосистемы, принадлежащей заявителю, носят бездоказательный характер, поскольку представленное ОАО "УМ-1" письмо от 13.12.07 N 351 ООО "Спецконструкция" не получало, а содержание этого документа не соответствует фактическим обстоятельствам;

- взыскание управлением с заявителя дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства на основании договора от 14.12.07 N 16/Э, неправомерно, поскольку такая мера публичной ответственности применима только в случае невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31-14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и, как следствие, привлечения к административной ответственности.

Таким образом, как полагает общество, оспоренные ненормативные акты в части, оставленной судом первой инстанции в силе, являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление и ООО "УМ-1" надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако, своих представителей в судебное заседание не направили, возражений до начала судебного разбирательства о рассмотрении жалобы в пределах приведенных в ней доводов не заявили. В этой связи апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие антимонопольного органа и третьего лица в соответствии со статьей 156, частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.09 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Законность и обоснованность решения в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, Управление ФАС России по Республике Карелия рассмотрела дело N 03-27/11 по признакам нарушения ОАО "УМ-1" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования путем взимания с закрытого акционерного общества "Карелстроймеханизация" стоимости обслуживания и потерь в электрических сетях ОАО "УМ-1".

По результатам рассмотрения названного дела управление приняло решение от 02.06.08, в частности, в пункте 2 которого указав на необходимость проведения антимонопольного расследования по признакам нарушения ООО "Спецконструкция" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в понуждении лиц, имеющих технологическое присоединение к его электрическим сетям, к заключению договора от 14.12.07 N 16/Э (том дела I, листы 87-91).

Приказом от 06.10.08 N 84 антимонопольный орган возбудил дело N 03-29 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем необоснованного требования заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей, что ущемляет интересы других лиц и может привести к ограничению конкуренции на соответствующих товарных рынках (том дела I, лист 15).

В ходе данного дела управление установило, что в 2007 году подача электроэнергии заявителем (абонент) третьему лицу (субабонент) осуществлялась на основании заключенного между ними договора от 01.01.06 N 17 об оказании услуг по передаче электроэнергии и техническому обслуживанию (том дела I, листы 34-36). Согласно пункту 1.1 договора его предметом являлся отпуск электроэнергии субабоненту и техническое обслуживание электрических сетей, распределительных устройств и трансформаторных подстанций (систем электроснабжения), посредством которых субабонент получает электрическую энергию. При этом подпунктом 2.2 договора определено, что для обеспечения бесперебойного питания электроэнергией субабонента абонент несет расходы по содержанию, текущему и капитальному ремонту системы электроснабжения, в том числе осуществляет техническое обслуживание систем электроснабжения.

Письмом от 08.11.07 общество "Спецконструкция" уведомило ОАО "УМ-1" о том, что с 01.01.08 будет прекращено энергоснабжение электрической энергией объектов ОАО "УМ-1", снабжение которых осуществляется посредством энергосистемы, принадлежащей обществу (том дела I, лист 18). В этой связи заявитель указал на необходимость третьему лицу обратиться к иным сетевым и энергоснабжающим организациям с целью произвести переподключение упомянутых объектов от энергосистемы общества "Спецконструкция" к электрическим сетям иной сетевой организации и заключить договор энергоснабжения электрической энергией с иной энергоснабжающей организацией.

14.12.07 общество (заказчик-исполнитель) и ОАО "УМ-1" (участник) заключили договор N 16/Э, одним из условий которого предусмотрено, что третье лицо должно финансировать реконструкцию энергосистемы, принадлежащей заявителю, размер финансирования составляет 290 290 руб. (том дела I, листы 42-43). Одновременно в соответствии с условиями этого договора обеспечение ОАО "УМ-1" энергоснабжением будет осуществляться по временной схеме до момента завершения работ по реконструкции энергосистемы на условиях заключенного договора об оказании услуг по передаче электроэнергии и техническому обслуживанию от 01.01.06.

Оценив вышеприведенные обстоятельства, управление приняло решение от 28.10.08, которым признало в действиях общества, выразившихся в необоснованном требовании от третьего лица заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей, наличие нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а также указало на необходимость выдачи заявителю предписания о прекращении антимонопольного законодательства путем расторжения заключенного с третьим лицом договора от 14.12.07 N 16/Э (расторжение указанного договора не должно повлиять на бесперебойное энергоснабжение объектов ОАО "УМ-1") и о перечислении обществом в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 290 290 руб. (том дела I, листы 9-12).

Предписанием от 28.10.08 N 03-29/27-32 антимонопольный орган обязал заявителя (том дела I, листы 13-14):

- прекратить указанное нарушение путем расторжения заключенного с ОАО "УМ-1" договора от 14.12.07 N 16/Э, обеспечив при этом бесперебойное энергоснабжение объектов ОАО "УМ-1" (пункт 1);

- в срок до 24.11.08 перечислить в федеральный бюджет сумму дохода в размере 290 290 руб., полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2);

- в срок до 08.12.08 представить в управление документы, подтверждающие надлежащее исполнение предписания (пункт 3).

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, ООО "Спецконструкция" обратилось в арбитражный суд.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции управление согласилось с незаконностью оспоренных решения и предписания в части предложения обществу перечислить в федеральный бюджет 103 239 руб. 70 коп. дохода, указав на то, что сумма дохода, полученная обществом в результате нарушения антимонопольного законодательства и подлежащая перечислению в федеральный бюджет, составила 187 050 руб. 30 коп. (том дела I, лист 103). В этой связи в соответствии с частью 4 статьи 170 АПК РФ суд признал недействительными, не соответствующими Закону N 135-ФЗ ненормативные акты антимонопольного органа в части предложения ООО "Спецконструкция" перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 103 239 руб. 70 коп. В то же время, отказывая в удовлетворении остальной части заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что:

- факт доминирующего положения общества на товарном рынке по передаче электрической энергии подтвержден материалами дела;

- в силу пункта 4 статьи 28 Федерального закона от 26.03.03 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) затраты на обслуживание и содержание электрических сетей, текущий и капитальный ремонт систем электроснабжения должен нести заявитель.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что управление правильно квалифицировало действия общества, выразившиеся в необоснованном требовании от ОАО "УМ-1" заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей, как нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Одновременно суд первой инстанции отклонил доводы заявителя о наличии процессуальных нарушений, допущенных антимонопольным органом при принятии оспоренных решения и предписания. Как указал суд, действующее законодательство не вменяет в обязанность антимонопольному органу применения меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, только при невозможности определения штрафа по правилам, предусмотренным законодательством об административных правонарушениях, что исключает привлечение нарушителя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение сторон, считает жалобу общества подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (пункт 3 статьи 8 Закона о естественных монополиях).

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что общество фактически оказывает ОАО "УМ-1" услуги по передаче электрической энергии в условиях естественной монополии.

Таким образом, применительно к части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ заявитель является лицом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электроэнергии по отношению к третьему лицу.

В этой связи ссылка ООО "Спецконструкция" в апелляционной жалобе на судебные акты по делам N А26-3600/2007 и N А26-9567/2005-17, которыми признано право собственности иных организаций на часть трансформаторных подстанций, находящихся на территории, занимаемой, в том числе заявителем, и обеспечивающих подачу электрической энергии в границах этой территории, не имеет правового значения для определения факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке.

Более того, из материалов дела видно, что Приказом управления от 20.02. 06 N 7 ООО "Спецконструкция" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% (том дела I, листы 70-72). Указанный акт не оспорен заявителем и не признан в установленном действующим законодательством порядке недействительным.

С учетом приведенного подлежит отклонению как несостоятельное утверждение общества о том, что оно не занимало в спорный период доминирующего положения на исследованном товарном рынке.

Как следует из материалов дела, в оспоренном решении и в отзыве на апелляционную жалобу управление, квалифицируя действия заявителя как нарушение вышеприведенной нормы, указало на то, что общество необоснованно требовало от третьего лица заключить договор на финансирование реконструкции электрических сетей.

Суд первой инстанции согласился с данной позицией антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 4 статьи 28 Закона об электроэнергетике при установлении тарифов для организаций, в пользу которых ограничиваются права пользования и (или) владения объектами электросетевого хозяйства, должны учитываться в полном объеме расходы, связанные с эксплуатацией таких объектов. Указанные организации несут бремя содержания таких объектов.

В силу статьи 210 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Пунктом 1.6.1 приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 19.06.03 N 229 "Об утверждении Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации" (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 20.06.03 N 4799) установлено, что на каждом энергообъекте должны быть организованы техническое обслуживание, плановый ремонт и модернизация оборудования, здания, сооружений и коммуникаций энергоустановок.

За выполнение объемов ремонтных работ, обеспечивающих стабильность установленных показателей эксплуатации, полноту выполнения подготовительных работ, своевременное обеспечение запланированных объемов ремонтных работ запасными частями и материалами, а также за сроки и качество выполненных работ отвечает собственник.

Таким образом, исходя из анализа приведенных положений, обязанность по несению затрат на обслуживание и содержание электрических сетей, текущий и капитальный ремонт систем электроснабжения законодательно возложена на общество как собственника.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ предусмотрен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

По смыслу приведенной нормы само по себе занятие доминирующего положения на соответствующем товарном рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства. Обязательным условием данного нарушения является наличие причинно-следственной связи между действиями лица, занимающего доминирующее положение, и недопущением, ограничением, устранением конкуренции, а также наступлением (возможности наступления) неблагоприятных последствий для интересов другого лица.

В пункте 4 постановления от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Следовательно, антимонопольный орган, квалифицируя действия лица как нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, обязан оценить соотношение этих действий с допустимыми пределами реализации гражданских прав, при установлении несоответствия таких действий требованиям законодательства подтвердить это надлежащими документами. При этом он должен доказать, что такое действие заявителя повлекло или могло повлечь последствия в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

Как усматривается из материалов дела, письмом от 08.11.07 N 192-Э общество только уведомило ОАО "УМ-1" о том, что с 01.01.08 будет прекращено снабжение электрической энергией объектов ОАО "УМ-1" посредством энергосистемы, принадлежащей обществу (том дела I, лист 18). В этой связи заявитель указал на необходимость третьему лицу обратиться к иным сетевым и энергоснабжающим организациям с целью произвести переподключение упомянутых объектов от энергосистемы общества "Спецконструкция" к электрическим сетям иной сетевой организации и заключить с такой организацией договор энергоснабжения электрической энергией. Указанное письмо не содержит никаких иных требований общества, в том числе о необходимости третьему лицу заключить с ним договор на финансирование реконструкции принадлежащих ему электрических сетей, а также угрозы о прекращении снабжения ООО "УМ-1" электрической энергией в случае отказа принятия предложенных заявителем условий.

Из содержания оспоренного решения следует, что вывод управления о необоснованном требовании обществом от ООО "УМ-1" заключить договор на финансирование реконструкции электрических сетей, сделаны исключительно на пояснениях третьего лица, полученных в ходе рассмотрения дела о нарушении заявителем антимонопольного законодательства. Данное обстоятельство подтверждается, в том числе отзывом антимонопольного органа на апелляционную жалобу.

Представленное в материалы дела письмо ООО "УМ-1" от 13.12.07 N 351, которым третье лицо уведомляет о незаконности предложения общества о финансировании ремонта электрических сетей, оформленное проектом договора от 14.12.07 N 16/Э, также не подтверждает о наличии в действиях заявителя нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (том дела I, лист 17). Во-первых, факт направления проекта спорного договора сам по себе не является свидетельством злоупотребления обществом доминирующего положения. Во-вторых, доказательств того, что данный проект договора направлен указанному лицу именно заявителем, антимонопольный орган не представил. В материалах дела такие доказательства также отсутствуют. Кроме того, ни обществом "УМ-1", ни управлением не представлено документов, подтверждающих направление в адрес общества и факт получения последним указанного письма третьего лица, равно как и свидетельствующих о том, что, несмотря на получение этого письма, заявитель понуждал ООО "УМ-1" заключить спорный договор.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что управление не доказало совершение обществом тех действий (необоснованное требование от третьего лица заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей), которые вменены ему в вину, а следовательно, и состава совершения им антимонопольного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

При этом апелляционный суд отмечает, что в рамках настоящего дела не оценивается законность действий общества по направлению третьему лицу письма (уведомления) от 08.11.07 N 192-Э о прекращении с 01.01.08 энергоснабжения электрической энергией объектов ОАО "УМ-1", снабжение которых осуществляется посредством энергосистемы, принадлежащей обществу, а также о необходимости третьему лицу обратиться к иным сетевым и энергоснабжающим организациям с целью произвести переподключение упомянутых объектов от энергосистемы общества "Спецконструкция" к электрическим сетям иной сетевой организации и заключить договор энергоснабжения электрической энергией с иной энергоснабжающей организацией, поскольку данное обстоятельство не исследовалось и не оценивалось на соответствие законодательству антимонопольный органом и, как следствие, не было положено в основу оспоренных ненормативных актов.

Апелляционная инстанция также находит обоснованным утверждение общества о незаконности оспоренных ненормативных актов управления в части обязания заявителя перечислить доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства на основании договора от 14.12.07 N 16/Э.

Действительно, в соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган имеет право выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Полномочия антимонопольного органа по взысканию в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрены подпунктом "е" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ.

Частью 3 статьи 51 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном этим Законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Между тем, в пункте 9 постановления от 30.06.08 N 30 Пленум ВАС РФ разъяснил, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

При этом под невозможностью определения штрафа подразумевается невозможность определения выручки для его исчисления.

Следовательно, антимонопольный орган вправе требовать от лица перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, только в случае невозможности определения размера штрафа, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ. При этом обязанность доказывания невозможности привлечения к административной ответственности вменяется антимонопольному органу.

В настоящем споре ни решение от 28.10.08 по делу N 03-29/27, ни иные материалы проверки не содержат выводов управления о невозможности применения к заявителю меры публичной ответственности в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, антимонопольный орган не доказал наличие оснований, при которых у него возникает право требовать от лица перечислить полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства доход в соответствии с нормами Закона N 135-ФЗ. Указанное свидетельствует о несоблюдении управлением процедуры применения ответственности, что является достаточным основанием для признания оспоренных ненормативных актов в этой части недействительными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает решение суда в обжалуемой части подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении заявления ООО "Спецконструкция".

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организациями заявлений об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 2 000 руб.

В то же время, решение и предписание антимонопольного органа, касающиеся одного и того факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом, что с точки зрения процессуального законодательства позволяет рассматривать их как один ненормативный акт, рассмотрение спора о законности которого облагается государственной пошлиной однократно. Предписание, по сути, является логическим продолжением решения и не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения.

Данная позиция согласуется с позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства".

Таким образом, расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 2000 руб. и апелляционной жалобе в размере 1000 руб. относятся на антимонопольный орган. Государственная пошлина, уплаченная заявителем по требованию о признании недействительным предписания от 28.10.08 N 03-29/27-32, подлежит возврату из федерального бюджета в установленном законодательстве порядке.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 28.04.09 по делу А26-7881/2008 в обжалуемой части отменить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия от 28.10.08 по делу N 03-29/27 и вынесенное на его основании предписание от 28.10.08 N 03-29/27-32 недействительными в полном объеме.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецконструкция" 3000 государственной пошлины, уплаченной по заявлению и апелляционной жалобе платежными поручениями от 10.12.08 N 570, от 27.05.09 N 400.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Спецконструкция" из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 10.12.08 N 570.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова