Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2009 г. N 13АП-7392/2009

г. Санкт-Петербург

17 июля 2009 г.

Дело N А56-33421/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Л.С.Копыловой

судей Е.В.Жиляевой, Е.К.Зайцевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.Д.Семеновой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7392/2009) ОАО "Ленинградские областные коммунальные системы" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.04.2009г. по делу N А56-33421/2008 (судья Е.В.Константинова), принятое

по иску ОАО "Ленинградские областные коммунальные системы"

к ЗАО "Петербургрегионгаз"

об урегулировании разногласий при заключении договора

при участии:

от истца: Белика В.И. по доверенности N 46 от 13.12.2008г.

от ответчика: Годзелих Е.Н. по доверенности N 535-2009 от 01.01.2009г.

установил:

По инициативе покупателя газа возбужден настоящий преддоговорный спор в связи с офертой поставщика, имеющей реквизиты 47-6-7076 от 31.07.2008г. (далее - договор).

21.04.2009г. арбитражный суд первой инстанции решил: "Согласовать разногласия, возникшие в связи с заключением договора N 47-6-7076 от 31.07.2008г. в редакции ЗАО "Петербургрегионгаз".".

ОАО "Ленинградские областные коммунальные системы" подана и в судебном заседании поддержана апелляционная жалоба, в которой просит решение отменить и, приняв новый судебный акт, согласовать спорные условия договора поставки газа в редакции истца. По мнению подателя апелляционной жалобы, судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права и неверно применены нормы материального права. Истец полагает, что в отношении него, коммунально-бытового предприятия, не должны применяться повышающие коэффициенты за перерасход газа в соответствии с пунктом 17 Правил поставки газа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998г. N 162 (далее - Правила). Вывод суда о приобретении истцом газа в промышленных целях не основан на фактических обстоятельствах и противоречит представленным доказательствам, а также не соответствует имеющейся судебной практике. Истец отметил, что в отличие от промышленных предприятий, имеющих возможность спланировать расход газа, коммунально-бытовые организации должны учитывать температуры наружного воздуха и перерасход газа становиться возможным и неизбежным, поскольку истец обязан соблюдать нормативы качества предоставления коммунальных услуг населению в части температуры горячей воды.

ЗАО "Петербургрегионгаз" возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая решение правильным. Ответчик считает, что истец не относится по определению, данному в статье 2 Федерального закона от 31.03.199г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в РФ", к коммунально-бытовым потребителям, поскольку приобретает газ для переработки, дальнейшей продажи и получения прибыли. В связи с изложенным отсутствуют основания для неприменения повышающих коэффициентов, предусмотренных пунктом 17 Правил. Предположения истца о признании ответчиком его статуса как коммунально-бытового потребителя ошибочно, поскольку в письме от 29.11.2007г. N АТ-21/9189 ответчик указывал на отсутствие такого статуса, но по собственному усмотрению повышающие коэффициенты счел возможным не применять.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

В ходе апелляционного рассмотрения дела истец не настаивал на своей формулировке по пункту 5.10 договора, заявив отказ от требования в указанной части.

Ввиду отсутствия обстоятельств, препятствующих по части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ принятию частичного отказа истца от исковых требований, принимая во внимание мнение ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции считает возможным в соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ принять отказ от иска в части разногласий по пункту 5.10 договора.

В судебном заседании апелляционного суда по каждому из спорных пунктов стороны дали объяснения по предлагаемым редакциям.

По пункту 2.1 договора истец не представил нормативно-правового обоснования предлагаемого дополнения притом, что следствием признания определенного статуса покупателя является пункт 3.4, в отношении которого также заявлены разногласия со ссылками на доказательства и пункт 17 Правил, а ответчиком дополнительно на пункт 14 Правил. В отношении предлагаемого исключения формулировок из пункта 2.3 истец сослался на пункт 14 Правил, а ответчик - на Постановление Правительства РФ N 333 от 28.05.2007г. "О совершенствовании государственного регулирования цен на газ" и принцип оптимизации; по пункту 3.9 истец дал ссылку на общий смысл статей 523, 546 Гражданского кодекса РФ, а ответчик по совокупности условия оферты и части 3 статьи 523 Гражданского кодекса РФ поддержал позицию о допустимости включения условия, с которым не согласен истец. С указанием на нормы статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и статьи 855 Гражданского кодекса РФ истец считает необязательным включение в договор пункта 8.3 в то время, как ответчик полагает допустимым подобное условие при неотносимости к правоотношениям сторон норм права, приводимых истцом.

Выслушав представителей истца и ответчика, оценив имеющиеся доказательства в совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд находит решение подлежащим отмене в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права и, рассмотрев дело по части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, усматривает основания для принятия пунктов 2.1, 3.9 в редакции поставщика, пункта 2.3 - в редакции покупателя и исключения пунктов 3.4 и 8.3 по возражениям покупателя.

Как следует из материалов дела, спорный договор заключался для поставки газа и последующего теплоснабжения и горячего водоснабжения потребителей Волосовского района Ленинградской области, обеспечиваемого филиалом "Волосовские коммунальные системы" ОАО "ЛОКС".

При этом основные разногласия возникли в части отнесения последнего к категории бытовых потребителей, на которых не распространяются повышенные коэффициенты при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком.

Суд первой инстанции исходил из формального применения положения пункта 17 Правил к покупателю, не являющемуся непосредственным потребителем газа, приняв возражения ответчика.

При этом не учтены фактические обстоятельства, связанные с осуществлением истцом уставной деятельности, а также толкование норм материального права в постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 02.02.2009г. N Ф10-6477/2008, подержанное судебной коллегией Высшего Арбитражного Суда РФ в определении от 28.04.2009г. по тому же делу.

В соответствии с пунктом 17 Правил при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором с применением повышающего коэффициента. Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

Согласно пункту 2.1 Положения о филиале "Волосовские коммунальные системы" ОАО "ЛОКС" основной целью создания и деятельности филиала является обеспечение населения, предприятий, организаций, учреждений г. Волосово и Волосовского района услугами по теплоснабжению, водоснабжению, ГВС, казанализированию, с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности поселений.

Как следует из статистического отчета ОАО "ЛОКС" за 2008-2009 г., основным видом деятельности истца является производство пара и горячей воды.

Согласно калькуляции себестоимости полезно отпущенной теплоэнергии на 2008 год, из 226,6 тыс. Гкал, отпущенных всем потребителям, 187,4 тыс. ГКал приходилось на исполнителей, предоставляющих коммунальные услуги гражданам, 33,2 тыс. Гкал - бюджетных потребителей, 6,0 тыс. Гкал - прочих потребителей. Сходные показатели сохраняются в 2009 году со снижением объема по сектору "прочих потребителей" до 5,45 тыс. Гкал.

Согласно постановлению Правительства Ленинградской области от 09.07.2007г. N 171 "О централизации системы управления коммунальной инфраструктурой Ленинградской области", в целях обеспечения надежного функционирования коммунального комплекса Ленинградской области на ОАО "Ленинградские областные коммунальные системы" возложено осуществление действий по централизации системы управления объектами теплоснабжения, водоснабжения и очистки сточных вод, расположенными на территории Ленинградской области.

Ответчик не представил допустимых доказательств перепродажи истцом получаемого по договору газа в коммерческих целях.

Учитывая вышеуказанную структуру потребителей истца, обеспечивающего выработку и бесперебойное обеспечение тепловой энергией объектов коммунально-бытовой сферы, а также положение пункта 17 Правил, применение повышающего коэффициента не предусмотрено для объемов газа, идущих на производство тепловой энергии для указанной категории потребителей.

Вместе с тем, поскольку часть энергопотребителей истца - около 6%, не относится к коммунально-бытовой сфере, на объемы газа, используемые на выработку тепловой энергии, поставляемой данной категории потребителей, распространяется общее правило пункта 17 Правил и, соответственно, в случае перерасхода истцом газа на указанные цели без предварительного согласования с поставщиком, допускается возможность взыскания такого перерасхода с учетом установленных данной правовой нормой коэффициентов. При этом, включение данного условия в пункте 3.4 договора не обязательно, поскольку оно регулируется вышеуказанным нормативно-правовым актом.

Пункт 2.1 договора не нуждается в дополнении, предлагаемом истцом, поскольку вопрос о распространении на покупателя положений пункта 17 Правил непосредственно затрагивается пунктом 3.4, который исключен апелляционным судом по вышеуказанным основаниям.

При принятии предложений сторон по спорным условиям договора апелляционный суд исходит из общего принципа законности, предусмотренного статьей 422 Гражданского кодекса РФ, и специального нормативно-правового регулирования, на которое указано в пункте 5 Правил.

В пункте 2.3 договора поставщиком предложен вариант оформления любого увеличения объемов поставки газа отдельным договором. Вместе с тем, по совокупности норм статей 450, 452 Гражданского кодекса РФ, изменение условий договора оформляется дополнительным соглашением к нему. Подобная форма изменения объемов газа, в том числе дополнительных, предусмотрена пунктами 15.1б, 15.3 Постановления Правительства N 333 от 28.05.2007г. "О совершенствовании государственного регулирования цен на газ".

С учетом изложенного соответствующей требованиям закона признана редакция истца.

Согласно части 3 статьи 523 Гражданского кодекса РФ, к нарушению договора поставки покупателем отнесено неоднократное нарушение сроков оплаты товара. Указанному положению не противоречит формулировка поставщика, включенная в пункт 3.9 договора, предусматривающая соответствующие ограничительные меры при неисполнении покупателем денежных обязательств за два и более периода платежа по договору, что соответствует критерию неоднократности, поэтому не подлежат исключению по волеизъявлению покупателя.

В пункте 8.3 договора поставщик предложил собственный порядок погашения задолженности по договорным платежам. В ходе рассмотрения дела не было дано нормативно-правое обоснование этого притом, что покупатель правомерно ссылается на порядок календарной очередности, предусмотренный нормами статьи 855 Гражданского кодекса РФ, которые могут применяться, исходя из допускаемой частью 1 статьи 6 Гражданского кодекса РФ аналогии.

С учетом изложенного данный пункт не подлежит включению в текст договора, согласуемый в судебном порядке.

Руководствуясь статьями 176, 110, 173, 268, 269 п. 2, 270 ч. 1 п. 4. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда первой инстанции от 21.04.2009г. отменить.

Принять новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Спорные условия договора N 47-6-7076 поставки газа, датированного 31.07.2008г., между ЗАО "Петербургрегионгаз" (поставщиком) и ОАО "Ленинградские областные коммунальные системы" (покупателем) изложить в следующей редакции:

Пункт 2.1: "Поставщик обязуется поставлять покупателю до границы раздела балансовой принадлежности сетей покупателя газ (коды ОКП 02 7110 (02 7111, 02 7112), 02 7150 (02 7151, 02 7152), а покупатель - получать (отбирать) и оплачивать поставляемый газ в согласованных объемах (млн.куб.м):

2008 г.

I квартал

II квартал

III квартал

IV квартал

13,479

Январь

Апрель

Июль

Октябрь

3,024

Февраль

Май

Август

0,659

Ноябрь

4,072

Март

Июнь

Сентябрь

0,82

Декабрь

4,904

0

1,479

Право собственности на поставленный газ переходит к покупателю на границе раздела балансовой принадлежности сетей покупателя".

Пункт 2.3: "Изменения утвержденных месячных объемов поставки газа производится по заявке покупателя, предоставленной до 15 числе месяца, предшествующего месяцу поставки. При уменьшении и увеличении объемов поставки газа изменения оформляются дополнительными соглашениями. Увеличение месячных объемов поставки газа согласовывается при наличии совокупности следующих условий:

- отсутствия задолженности за потребленный газ, снабженческо-сбытовые услуги и услуги по транспортировке;

- стопроцентной оплаты текущего потребления в соответствии с условиями договора;

- ресурсов газа у поставщика;

- технологических возможностей системы газоснабжения;

- предоплаты дополнительного объема газа, снабженческо-сбытовых услуг и услуг по его транспортировке".

Пункт 3.4 исключить.

Пункт 3.9: "Поставщик самостоятельно или по представлению ГРО имеет право ввести ограничение или прекратить полностью поставку газа покупателю и не несет за это имущественную ответственность в следующих случаях:

- самовольного включения покупателем газового оборудования, не сданного в эксплуатацию;

- наличия форс-мажорных обстоятельств в течение времени их действия;

- аварии на магистральных газопроводах и сетях ГРО, возникшей в силу обстоятельств, которые не могли быть предвидены;

- изменения режимов газоснабжения по распоряжению ЦПДЦ ОАО "Газпром";

- неоплате покупателем поставляемого газа, снабженческо-сбытовых услуг и услуг по транспортировке в соответствии с условиями, предусмотренными п. 6.3, за два и более периода платежа, установленных договором;

- отсутствия диспетчерской (телефонной) связи между сторонами.

Требования поставщика и ГРО, согласованные с поставщиком, об ограничении или отключении газа, предъявленные ими в пределах действующего законодательства и договора, являются обязательными для покупателя.

Решение об ограничении или прекращении поставки газа действует до устранения возникших обстоятельств, явившихся основанием для принятия такого решения.".

Пункт 8.3 исключить.

В отношении согласования разногласий по пункту 5.10 договора принять отказ истца от иска, прекратить производство по делу в указанной части.

Взыскать с ответчика в пользу истца 1.800 руб. 00 коп. расходов по государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.С. Копылова

Судьи

Е.В. Жиляева Е.К. Зайцева