Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2009 г. N 13АП-6580/2009

г. Санкт-Петербург

23 июля 2009 г.

Дело N А56-53105/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Тимошенко А.С.

судей Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Барминой И.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6580/2009) ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.04.09 по делу А56-53105/2008 (судья Трохова М.В.), принятое

по заявлению ЗАО "ТехноНИКОЛЬ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб"

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя: Трусовой Е.А. по доверенности от 02.07.09;

от ответчика: Кондратенко М.И. по доверенности от 25.02.09 N ОВ/1152;

от 3-го лица: Хромов А.А. по доверенности от 02.09.08; Степанова Ю.В. по доверенности от 30.12.08 N 105;

установил:

закрытое акционерное общество "ТехноНИКОЛЬ" (далее - ЗАО "ТехноНИКОЛЬ", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - управление, антимонопольный орган) от 10.10.08 N 05-465 и предписания от 15.10.08 N 05/8003-220.

Определением от 12.12.08 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общество с ограниченной ответственностью "ПЕНОПЛЭКС СПб" (далее - третье лицо, ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб").

Решением суда от 10.04.09 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ЗАО "ТехноНИКОЛЬ", ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда от 10.04.09 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительными решение от 10.10.08 N 05-465 и предписание от 15.10.08 N 05/8003-220, вынесенные антимонопольным органом. В обоснование жалобы ее податель указывает на следующее:

- ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" не является производителем и распространителем товара - экструзионного пеноплистирола, а также не получает прибыли от такой деятельности в то время, как данная деятельность для третьего лица является основной. Следовательно, по мнению ЗАО "ТехноНИКОЛЬ", между ним и ООО "ПЕНПЛЭКС СПб" отсутствуют конкурентные отношения на соответствующем товарном рынке, что, в свою очередь, исключает возможность квалифицировать действия заявителя как акт недобросовестной конкуренции применительно к статье 14 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ);

- заключение заявителем лицензионного договора с ООО "Завод Техноплекс" на использование словесного товарного знака "TechnoPlex/ТехноПлекс" на плитах, произведенных и маркированных лицензиатом, представляет собой введение в гражданский оборот самого товарного знака, однако, не означает введение обществом "ТехноНИКОЛЬ" в такой оборот непосредственно спорного товара, а потому не является актом недобросовестной конкуренции на рынке производства и продажи экструзионного пеноплистирола;

- размещение заявителем на принадлежащих ему на Интернет-сайтах информации о товарах, произведенных и реализуемых другими лицами, с обозначением "ТЕХНОПЛЭКС" не может рассматриваться в качестве конкурентной деятельности по отношению к обществу "ПЕНПЛЭКС СПб";

- разработка заявителем Технических условий на "Плиты пенополистерольные экструзионные ТЕХНОПЛЭКС" также не свидетельствует о введении обществом "ТехноНИКОЛЬ" такой продукции в гражданский оборот;

- товарный знак "TechnoPlex/ТехноПлекс", зарегистрированный заявителем, предоставляет правовую охрану исключительно словесному обозначению, в то время как в оспоренных ненормативных актах управление вменило ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" в качестве нарушения части 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ использование цветографического изображения упаковки (оранжевый цвет и определенный шрифт);

- тот факт, что Роспатент зарегистрировал словесное обозначение "TechnoPlex/ТехноПлекс" как товарный знак свидетельствует об отсутствии сходства с товарным знаком, принадлежащего третьему лицу, - "PENOPLEX/ПЕНОПЛЭКС".

С учетом приведенных обстоятельств заявитель полагает, что в его действиях отсутствуют нарушения пункта 4 части 1, части 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, а обжалованные ненормативные акты антимонопольного органа нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

В судебном заседании представитель ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители управления и третьего лица просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, на основании заявления ООО "ПЕНОПЛЭКС СПБ" управление возбудило в отношении ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" дело N К05-240/08 по признакам нарушения части 2 статьи 14 Закон N 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган установил следующие обстоятельства.

ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб" осуществляет производство и реализацию на территории Российской Федерации теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола на основании Технических условий ТУ 5767-006-56925804-2007 и является владельцем комбинированного товарного знака с приоритетом от 18.08.05, зарегистрированного в отношении товаров 01, 17, 19, 27, 35, 37 классов МКТУ, что подтверждается свидетельством от 26.01.07 N 320079 (том дела I, лист 123). Товарный знак представляет собой композицию, в которой словесный элемент "ПЕНОПЛЭКС" выполнен в кириллице буквами оригинального шрифта белого цвета на оранжевом фоне и такими же буквами оранжевого цвета на белом фоне.

В качестве одного из способов индивидуализации своей продукции третье лицо в течение длительного периода времени (с 2002 года по настоящее время) использует оранжевый цвет для самих теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола, для упаковки продукции, а также во всех рекламных материалах (том дела IV, лист 32). Общие принципы и критерии внешнего вида выпускаемой продукции, а также оформления рекламных материалов с целью формирования в глазах потребителей четких отличий ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб" и поставляемой им продукции от других производителей экструзионного пенополистирола предусмотрены Положением о фирменном стиле, утвержденным приказом генерального директора ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб" от 28.12.01.

ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" является разработчиком и держателем Технических условий ТУ 2244-047-17925162-2006 на "Плиты пенополистирольные экструзионные ТЕХНОПЛЕКС" и владельцем словесного товарного знака с приоритетом от 11.05.06 в отношении товаров 01, 17, 19, 27, 35, 37, 42 классов МКТУ по свидетельству от 07.02.08 N 343166 (том дела II, лист 26). Товарный знак состоит из двух фонетически сходных слов "ТехноПлекс" и "TechnoPlex", расположенных одно над другим, при написании которых используется стандартный шрифт.

По лицензионному договору от 01.07.08 N 01-07/08 неисключительное право на использование товарного знака по свидетельству N 343166 передано ООО "Завод ТЕХНОПЛЕКС" г. Рязань (том дела I, листы 85-87), которое осуществляет деятельность по производству и реализации теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола "ТЕХНОПЛЕКС", что подтверждается решением Федеральной антимонопольной службы от 13.10.08 по делу N 114/81 - 08 и представленными в материалы дела фотографиями (том дела I, листы 168-176; том дела II, листы 95-97).

До 2008 года продукция ООО "Завод ТЕХНОПЛЕКС" (г. Рязань) предлагалась потребителям в виде плит бирюзового цвета в упаковке аналогичной цветовой гаммы. В материалах дела имеются фотографии упаковки продукции завода, изготовленной 15.08.07 и окрашенной в бирюзовый цвет (том дела IV, лист 30).

Однако, начиная с 2008 года, на товарном рынке теплоизоляционных плит появилась продукция в упаковке из полиэтиленовой пленки оранжевого цвета, маркированная словесным обозначением "ТЕХНОПЛЕКСR эффективная теплоизоляция из экструзионного пенополистирола", сходная с упаковкой теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола, вводимых в оборот ООО ""ПЕНОПЛЭКС СПб" с 2002 года. Надпись "ТЕХНОПЛЕКС" на упаковке выполнена схожим с использованным в товарном знаке по свидетельству N 320079 шрифтом.

Факт обращения указанной продукции на территории города Санкт-Петербурга подтверждается протоколом осмотра наружного и внутреннего оформления строительного магазина "CASTORAMA" от 28.07.08, товарным и кассовым чеком ИП Мартусевич от 06.05.2008 (том дела III, листы 94-102; том IV, лист 33). Тождественное указанному комбинированное обозначение ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" разместило на своем Интернет-сайте по адресу www.technoplex.ru, применив его в отношении материалов из экструзионного пенополистирола, что подтверждается протоколом осмотра доказательств от 10.09.08 (том дела III, листы 56-66).

Проанализировав действия ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб" и ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" по продвижению экструзионного пенополистирола, в том числе его рекламирование, в частности, в сети Интернет, управление пришло к выводу о том, что указанные организации представляют собой конкурирующих хозяйствующих субъектов на рынке теплоизоляционных материалов в определенных географических границах - территория Российской Федерации.

Антимонопольный орган также посчитал, что цветографическое оформление упаковки и плит из экструзионного пенополистирола, используемые ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" с 2008 года, являются элементами фирменного стиля ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб", а обозначение ТЕХНОПЛЕКС, используемое заявителем при введении в оборот экструзионного пенополистирола, способно вызвать в сознании потребителей смешение с товарным знаком по свидетельству N 320079, правообладателем которого является ООО "ПЕНОПЛЭКС СПБ".

Управление, оценив действия ЗАО "ТехноНИКОЛЬ", сделало вывод о том, что заявитель имел своей целью введение потребителей в заблуждение относительно производителя товара из-за сходства упаковок теплоизоляционных плит "ТЕХНОПЛЕКС" и "ПЕНОПЛЭКС", а также присвоение коммерческого успеха конкурента, поскольку у потребителей экструзионного пенополистирола к 2008 году возникла устойчивая ассоциативная связь упаковок оранжевого цвета в сочетании с обозначением ПЕНОПЛЭКС с продукцией ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб", о чем свидетельствуют представленные последним сведения о затратах на рекламу теплоизоляционных плит со словесным обозначением "ПЕНОПЛЭКС" и объемах их продаж.

Кроме того, по мнению антимонопольного органа, товарный знак "ТехноПлекс/TechnoPlex" по свидетельству N 343166 не использовался заявителем при введении в оборот товаров, в отношении которых была произведена его регистрация, а был зарегистрирован с целью использования для ссылки на сам факт регистрации как основание легального применения в видоизмененном виде.

Решением от 10.10.08 N 05-465 (том дела I, листы 17-25) управление признало действия ЗАО "ТехноНИКОЛЬ":

- выразившиеся во введении в оборот экструзионного пенополистирола с незаконным использованием цветографического оформления, являющегося фирменным стилем ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб", используемым для оформления взаимозаменяемого товара, а также обозначения ТЕХНОПЛЕКС, способного вызвать в сознании потребителей смешение с изобразительным товарным знаком ПЕНОПЛЭКС по свидетельству N 320079, правообладателем которого является ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб", - нарушением части 1 статьи 14 закона N 135-ФЗ (пункт 1);

- выразившиеся в приобретении и использовании прав на товарный знак по свидетельству N 343166 (в отношении теплоизоляционных материалов по 17 классу МКТУ) с целью его применения в видоизмененном виде, способном вызвать смешение с товарным знаком по свидетельству N 3320079, - нарушением части 2 статьи 14 закона N 135-ФЗ (пункт 3).

На основании решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание, которым обязал ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" в срок до 20.12.08 прекратить указанные нарушения антимонопольного законодательства для чего внести изменения: в оформление упаковки плит, в обозначение экструзионного пенополистирола, исключающее использование цветографического оформления, имитирующего фирменный стиль ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб", используемый им для оформления взаимозаменяемого товара, а также прекратить использование обозначения ТЕХНОПЛЕКС в графическом исполнении, имитирующем графическое исполнение товарного знака по свидетельству N 320079; до 25.12.08 сообщить о выполнении предписания (том дела I, листы 26-27).

Не согласившись с законностью названных ненормативных актов управления, ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что представленными антимонопольным органом доказательствами подтверждается его вывод о том, что в рассматриваемом случае со стороны общества "ТехноНИКОЛЬ" имели место действия по введению в оборот товара, маркированного обозначением ТЕХНОПЛЕКС, способным вызвать в сознании потребителей смешение с изобразительным товарным знаком ПЕНОПЛЭКС по свидетельству N 320079, широко известным потребителю, которые направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, на формирование и поддержание потребительского интереса к своему продукту, на обеспечение сбыта своей продукции посредством незаконного использования результатов интеллектуальной собственности конкурента. Следовательно, по мнению суда, такие действия подпадают под понятие акта недобросовестной конкуренции, а потому, как указал суд, управление обоснованно квалифицировало их как нарушение части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ. Суд первой инстанции также согласился с позицией антимонопольного органа о том, что приобретение заявителем товарного знака по свидетельству N 343166 является злоупотреблением правом, поскольку было осуществлено недобросовестно: не для индивидуализации товара, а с целью его использования для ссылки на сам факт регистрации как основание его использования в видоизмененном качестве - ТЕХНОПЛЕКС, способном вызвать смешение с товарным знаком ПЕНОПЛЭКС, принадлежащем третьему лицу по свидетельству N 320079. В этой связи суд посчитал доказанным управлением наличие в действиях ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" нарушения части 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ. С учетом приведенного суд указал на то, что оспоренные решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав мнение сторон, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

В статье 4 Закона N 135-ФЗ содержатся основные понятия конкурентного права, согласно которым:

- товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

- конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Оспаривая законность вынесенных в отношении него ненормативных актов, заявитель ссылается на то, что он и третье лицо не являются конкурентами на рынке теплоизоляционных материалов, поскольку ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" не осуществляет производство или продажу пенополистирола, его деятельность по предоставлению права на использование товарного знака и предоставление Интернет-пространства для размещения информации о товарах других лиц не может рассматриваться в качестве конкурентной по отношению к деятельности общества "ПЕНОПЛЭКС СПб" по производству и распространению экструзионного пенополистирола, действия заявителя по разработке технических условий на "Плиты пенополистирольные экструзионные ТЕХНОПЛЕКС" не направлены на введение их в оборот.

Суд первой инстанции, отклоняя данный довод заявителя, обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Только правообладателю принадлежит право распоряжения исключительным правом на товарный знак. При этом подпунктом 5 пункта 2 названной статьи установлено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Аналогичная норма содержалась и в статье статьи 4 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (утратил силу с 01.01.08), установившей, что запрещено использование другими лицами без разрешения правообладателя в гражданском обороте на территории Российской Федерации самого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках, в предложениях к продаже, в сети "Интернет".

Как следует из материалов дела, 09.05.06 заявитель зарегистрировал в качества администратора доменное имя technoplex.ru. Под указанным доменным именем по адресу www.technoplex.ru в сети Интернет зарегистрирован сайт, на котором общество "ТехноНИКОЛЬ" использовало обозначение ТЕХНОПЛЭКС в предложениях к продаже товара - теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола. При этом обозначение использовалось для товара, однородного с товаром, реализуемом третьим лицом (том дела III, листы 94-102, 132-150).

Непосредственно сам товар, маркируемый как товарным знаком "ПЕНОПЛЭКС", так и обозначением "ТЕХНОПЛЭКС" был обнаружен в торговых точках Санкт-Петербурга (том III, листы 94-102, 132-150). Таким образом, присутствие ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" на рынке теплоизоляционных материалов из экструзионного пенополистирола и соответственно наличие отношений конкуренции между ним и ООО "ПЕНОПЛЭКС" подтверждается действиями ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" по введению в оборот названной продукции, обеспечивающими продвижение товара к потребителю, в том числе рекламированием в сети Интернет, предложением к продаже и продаже плит на рынке Российской Федерации и, в частности, в Санкт-Петербурге. Поэтому довод заявителя о том, что отношения между ним и третьим лицом не являются конкурирующими, противоречит материалам дела.

Не может быть принят во внимание и довод заявителя о том, что сам он непосредственно не производит и не реализует конкурентный товар и прибыль от этой деятельности не получает.

Во-первых, как уже было сказано выше, размещение в сети Интернет информации о товаре, на котором размещен товарный знак или обозначение, сходное с ним до степени смешения, уже является нарушением исключительного права на товарный знак в соответствии со статьей 1484 ГК РФ.

Во-вторых, из материалов дела видно, что ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" является разработчиком Технических условий ТУ 2244-047-17925162-2006 на "Плиты пенополистирольные экструзионные ТЕХНОПЛЕКС", введенных с 25.12.06. Впоследствии заявитель передал ООО "Завод "ТЕХНОПЛЕКС" (г. Рязань) Технические условия ТУ 2244-047-17925162-2006, на основании которых выпускаются плиты пенополистирольные экструзионные ТЕХНОПЛЕКС (том дела III, листы 32-54), и неисключительное право на использование товарного знака по свидетельству N 343166 по лицензионному договору от 01.07.08 N 01-07/08 (том дела I, листы 85-87). Исходя из содержания пунктов 3.1.3, 3.1.4 этого договора, лицензиат (ООО "Завод "ТЕХНОПЛЕКС") обязуется не вносить изменений или дополнений в товарный знак, при этом право контролировать продукцию, маркированную товарным знаком предоставлено лицензиару с корреспондирующей обязанностью лицензиата обеспечивать беспрепятственный доступ ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" к местам производства и реализации продукции, маркированной товарным знаком, с целью проверки соблюдения лицензиатом требований, установленных законодательством Российской Федерации. Следовательно, довод заявителя о том, что он не имеет никакого отношения к плитам, выпускаемым ООО "Завод "ТЕХНОПЛЕКС" (г. Рязань), противоречит заключенному между сторонами договору.

Не может быть принята во внимание и ссылка заявителя на отсутствие выручки (прибыли) от производства и реализации товаров на основании данных бухгалтерских балансов, так как сам по себе этот факт (наличие или отсутствие выручки) не может подтвердить или опровергнуть наличие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Необоснованной является также ссылка на отсутствие в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции.

Решением ФАС России от 13.10.08 по делу N 114/81-08 действия ООО "Завод "ТЕХНОПЛЕКС", выразившиеся во введении в оборот теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола в упаковке оранжевого цвета с нанесенными черными буквами словесным обозначением "эффективная теплоизоляция из экструзионного пенополистирола ТЕХНОПЛЕКС", признаны актом недобросовестной конкуренции (том дела I, листы 168-176).

Статья 14 Закона N 135-ФЗ устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию. В частности, не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (пункт 4 части 1). Аналогичное правило закреплено и в статье 10 ГК РФ.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управление установило, что общество "ПЕНОПЛЭКС СПб" на протяжении длительного периода времение (с 2002 года по настоящее время) осуществляет деятельность по изготовлению и реализации теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола. Товарный знак как охраняемый элемент "ПЕНОПЛЭКС" размещен на свидетельстве на товарный знак N 320079 и представляет собой словесный элемент "ПЕНПЛЭКС", выполненный в кириллице буквами оригинального шрифта белого цвета на фоне оранжевого цвета и размещенный ниже словесный элемент "ПЕНПЛЭКС", выполненный в кириллице буквами оригинального шрифта оранжевого цвета на фоне белого цвета. Указанный товарный знак зарегистрирован 26.01.07 с приоритетом от 18.08.05 с указанием цвета или цветового сочетания: оранжевый, белый (том дела I, листы 123-124). Следовательно, в силу положений статей 1477-1479 ГК РФ этот товарный знак охраняем на территории Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" является владельцем товарного знака, зарегистрированного 07.02.08 в отношении товаров 01, 17, 19, 27, 35, 37, 42 классов МКТУ, которые также используются либо ранее использовались на упаковках плит из экструзионного пенополистирола по свидетельству N 343166 с приоритетом 11.05.06. Товарный знак состоит из двух фонетически сходных слов "ТехноПлекс" и "TechnoPlex", расположенных одно над другим, при написании которых используется стандартный шрифт.

Управление также установило, что до 2008 года упаковка теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола, вводимого в оборот заявителем, окрашивалась в бирюзовый цвет. С 2008 года после регистрации товарного знака ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" начало использовать для упаковки спорного товара оранжевый цвет, на которой нанесена надпись "ТЕХНОПЛЭКС", при этом цветовая гамма, дизайн шрифта и размер надписи совпадает с обозначением, применяемым третьим лицом.

Материалами дела, а именно: заключением специалистов Центра судебных экспертиз Северо-Западного округа от 31.07.08 N 362/20-СЗ (том дела I, листы 107-121); решением ФАС России от 13.10.08 по делу N 11/81-08 (том дела I, листы 168-176); искусствоведческим анализом, проведенным профессором, кандидатом искусствоведения, Заведующим кафедрой коммуникативного дизайна Московского Государственного художственно-промышленного университета им. С.Г. Строганова (том дела III, листы 112-113); экспертным заключением от 15.07.08 по вопросу сходства объектов дизайна (том дела III, листы 114-115), - подтверждается факт наличия сходства до степени смешения между товарным знаком "ПЕНОПЛЭКС" и обозначением "ТЕХНОПЛЭКС", а также изобразительными элементами заявителя и товарными знаками третьего лица, несмотря на их отдельные наличия.

Согласно социологическому опросу по определению возможности введение в заблуждение потребителей относительно производителя теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола, проведенный ОАО "Всероссийский центр изучения общественного мнения" (ВЦИОМ) по запросу ФАС России, показал, что:

- более половины опрошенных респондентов находят упаковки заявителя и третьего лица схожими;

- большая доля опрошенных респондентов (38%) заявили, что могли бы подумать, что материалы в упаковках "ПЕНОПЛЭКС" и "ТЕХНОПЛЭКС" - это товары одного производителя, если бы увидели их рядом друг с другом;

- треть опрошенных респондентов (34%) заявили, что при покупке товара ООО "ПЕНПЛЭКС СПб" могут по ошибке купить товар заявителя;

- большая доля респондентов (46%) отмечают сходство цветового решения упаковок заявителя и третьего лица (цвет букв, фона и упаковки в целом), (том дела I, листы 129-162).

Таким образом, результаты проведенного ВЦИОМ исследования подтверждают возможность введения в заблуждение потребителей относительно производителей теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола "ПЕНОПЛЭКС" и "ТЕХНОПЛЭКС".

Более того, решением Арбитражного суда Рязанской области от 04.12.08 по делу N А54-557/2008, вступившим в законную силу, установлено, что товарный знак "ТПЕНОПЛЭКС" и обозначение "ТЕХНОПЛЭКС" схожи до степени смешения в целом и представляет угрозу их смешения потребителями, суд обязал общество "ТехноНИКОЛЬ" прекратить использование обозначения "ТЕХНОПЛЭКС", уничтожив за свой счет контрафактные упаковки и возместить 100 000 руб. - компенсация за незаконное использование товарного знака, принадлежащего обществу "ПЕНОПЛЭКС СПб".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.08 по делу А40-645/08-51-9, запрещено использовать в сети Интернет по адресу www.technoplex.ru комбинированное обозначение, представляющее собой прямоугольник оранжевого цвета, на котором расположена надпись "ТЕХНОПЛЕКС", выполненная шрифтом белого цвета, для обозначения теплоизоляционного материала - плит из экструзионного пенополистирола (классы МКТУ 17,19), как сходного до степени смешения с товарным знаком ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб" по свидетельству N 320079 (том дела I, листы 164-167).

Следовательно, правильным является вывод суда о том, что действия ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" по введению в оборот товара оранжевого цвета, маркированного обозначением ТЕХНОПЛЕКС, способным вызвать в сознании потребителей смешение с изобразительным товарным знаком ПЕНОПЛЭКС по свидетельству N 320079, широко известным потребителю, направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, на формирование и поддержание потребительского интереса к своему продукту, на обеспечение сбыта своей продукции посредством незаконного использования результатов интеллектуальной собственности конкурента, а потому противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости, способны причинить и фактически причиняют убытки третьему лицу, то есть являются актом недобросовестной конкуренции. В этой связи управление обоснованно квалифицировало такие действия заявителя как нарушение части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

В силу положений статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Кроме того, управление вменило заявителю нарушение части 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

В соответствии со статьей 1477 ГК РФ товарный знак является обозначением, служащим для индивидуализации товаров.

Материалами дела подтверждается, что товарный знак "ТехноПлекс TechnoPlex" по свидетельству N 343166 не использовался заявителем при введении в оборот товаров 17 класса МКТУ, в отношении которых была произведена его регистрация. Сразу после регистрации заявитель уведомил контрагентов о том, что с 2008 года продукт - теплоизоляция из экструзионного вспененного полистерола будет предлагаться к продаже в измененном виде (том дела I, лист 96). И, действительно, с этого времени заявитель ввел в оборот теплоизоляционные плиты в оранжевом цвете и в упаковке оранжевого цвета со словесным обозначением "ТЕХНОПЛЭКС", способным вызвать в сознании потребителя смешение с товарным знаком "ПЕНОПЛЭКС". Фактически, как правильно указал суд первой инстанции, приобретение заявителем товарного знака по свидетельству N 343166 является злоупотреблением правом, поскольку было осуществлено недобросовестно: не для индивидуализации товара, а с целью его использования для ссылки на сам факт регистрации как основание его использования в видоизмененном виде - "ТЕХНОПЛЕКС", способном вызвать смешение с товарным знаком ПЕНОПЛЭКС, принадлежащим обществу по свидетельству N 320079. Об этом свидетельствует и тот факт, что в письме от 10.12.08 N 23/22-9819 Роспатент сообщил о принятии решения о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку N 343166 частично, в отношении товаров 17 класса МКТУ - "материалы для конопачения, уплотнения и изоляции, в том числе теплоизоляционные материалы".

В это связи суд апелляционной инстанции считает доказанным антимонопольным органом в действиях заявителя, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак "ТЕХНОПЛЕКС", нарушение части 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, запрещающего недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации товаров, продукции и услуг. Доказательств обратного обществом "ТехноНИКОЛЬ" не представлено.

При таких обстоятельствах, отказав в признании недействительными обжалованных ненормативных актов, апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции вынес законный и обоснованный судебный акт.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба подлежит отклонению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.04.09 по делу А56-53105/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей согласно платежному поручению от 19.05.09 N 0152 отнести на ЗАО "ТехноНИКОЛЬ".

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Тимошенко

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая