Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2009 г. N 13АП-6326/2009

г. Санкт-Петербург

24 августа 2009 г.

Дело N А56-39791/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Протас Н.И., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Петраш А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6326/2009) ИФНС России по Выборгскому району Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.04.2009 по делу N А56-39791/2008 (судья Исаева И.А.), принятое

по заявлению ООО "Выборгские граниты"

к ИФНС России по Выборгскому району Ленинградской области

о признании недействительным решения в части

при участии:

от истца (заявителя): Овчаренко В.В.; Чекалов И.В. по доверенности от 11.01.2009 N 2АР; Бегунович О.В. по доверенности N 2АА от 08.06.2009

от ответчика (должника): Павлова О.Л. по доверенности от 23.12.2008 N 51038; Листова А.В. по доверенности от 21.07.2009 N 28929; Лиханова О.А. по доверенности от 11.01.2009 N 153

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Выборгские граниты" (далее - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 ВАК РФ, о признании незаконным решения ИФНС России по Выборгскому району Ленинградской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 115-11 от 30.09.2008 в части доначисления НДС, налога на прибыль, налога на добычу полезных ископаемых в размере 11 321 914 руб. 31 коп. и соответствующей суммы штрафных санкций и пеней (эпизод 1-4, 6-8 по мотивировочной части решения).

Решением суда первой инстанции от 03.04.2009 требования заявителя удовлетворены в полном объеме. Решение ИФНС России по Выборгскому району Ленинградской области N 115-11 от 30.09.2008 признано недействительным в части доначисления НДС, налога на прибыль, налога на добычу полезных ископаемых в размере 11321914 руб. 31 коп. и соответствующей суммы штрафных санкций и пеней (эпизод 1-4, 6-8 по мотивировочной части решения).

В апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемое решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель Инспекции в судебном заседании требования по жалобе поддержал, настаивает на ее удовлетворении.

Представитель Общества возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения Обществом требований законодательства о налогах и сборах за период 2005 - 2007 года. По итогам проведения проверки инспекцией составлен акт N 94-11 от 29.08.2008. На акт проверки Обществом представлены возражения. По результатам рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки налоговом органом принято решение N 115-11 от 30.09.2008 о привлечении Общества к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 2 987 149 рублей. Указанным решением произведено доначисление налога на прибыль, НДС, налога на добычу полезных ископаемых в общей сумме 15 715 879 рублей, пени в сумме 2 782 997,59 рублей.

Решение N 115-11 от 30.09.2008 обжаловано Обществом в УФНС России по Ленинградской области (далее - Управление). По результатам рассмотрения жалобы, Управление, решением от 09.12.2008 N 20-09-03/Н-2 частично удовлетворило жалобу Общества и изменило решение ИФНС России по Выборгскому району Ленинградской области в части эпизода 5 связанного с восстановлением сумм НДС, принятых к вычету по приобретенным основным средствам, но в дальнейшем выбывших вследствие морального и физического износа, согласившись, с позицией Общества и уменьшив сумму доначисленного НДС на 10832 руб.

Общество считая, что принято Инспекцией решение не соответствует требованиям НК РФ и нарушает права и законные интересы заявителя, обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции сторонами по делу произведена сверку доначисленных налогов, в результате проведения которой установлена техническая ошибка при расчете налога на добычу полезных ископаемых, выразившаяся в излишнем доначислении налога в сумме 4 338 612 руб.

Налоговый орган и ООО "Выборгские граниты" составили Акт сверки N 1 от 06.02.2009 (л.д. 17 т. 6), где с учетом обнаруженной ошибки сумма доначисленного ИФНС России по Выборгскому району Ленинградской области НДПИ составила 1 117 804 руб.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 9 477 107,89 рублей, НДС в сумме 727 002,42 рубля, НДПИ в сумме 1 117 804 рубля, соответствующих пени и санкций, указал на то обстоятельство, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления оспариваемых налогов.

Апелляционный суд, заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела и дополнительно представленные доказательства, проанализировав доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции подлежащим частичной отмене.

1. Доначисление налога на прибыль в размере 8 469 132,42 рубля (пункт 1. раздела 1. решения Инспекции), соответствующих пени и санкций.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что в нарушение п. 1, 2 ст. 319 и п. 3 ст. 315 НК РФ Общество неправомерно завышало оценку прямых расходов, приходящихся на реализацию в текущем отчетном периоде готовой продукции - гранитные блоки I-IV групп, в связи с тем, что не распределяло прямые расходы между реализованной готовой продукцией и нереализованными остатками готовой продукции. Общая сумма завышения расходов в целях налогообложения составляет 35288055 руб.

По мнению налогового органа, заявитель должен был уменьшить расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, на суммы остатков готовой продукции - окола (негабаритного камня). Инспекция исходит из того, что добытым полезным ископаемым следует считать весь объем извлеченных граносиенитов, а не только гранитные блоки.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества по данному эпизоду, указал, что в соответствии с требования лицензии и лицензионного соглашения, а также всей нормативной и технической документации и в результате производственной деятельности налогоплательщик добывал именно гранитные блоки, как готовую продукцию, соответствующую требованиям ГОСТ 9479-98 "Блоки из горных пород для производства облицовочных архитектурно-строительных, мемориальных и других изделий", в связи с чем правомерно рассчитывал затраты, связанные с производством и реализацией облицовочных граносиенитов (блоков), и не включал в расчет при исчислении налога на прибыль находящийся в отвале окол.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по данному эпизоду.

Согласно статье 315 НК РФ расчет налоговой базы по налогу на прибыль за отчетный (налоговый) период составляется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с нормами, установленными главой 25 НК РФ, исходя из данных налогового учета нарастающим итогом с начала года.

При расчете налоговой базы сумма доходов уменьшается на сумму расходов. Причем сумма прямых расходов, произведенных в отчетном (налоговом) периоде, уменьшается на суммы остатков незавершенного производства, остатков продукции на складе и продукции отгруженной, но не реализованной на конец отчетного (налогового) периода, определяемых в соответствии со статьей 319 НК РФ.

Налоговый орган при доначислении налога на прибыль исходил из того, что в состав нереализованной продукции должна включаться стоимость окола, в связи с чем расходы, относящиеся к добыче названной продукции, должны уменьшать сумму прямых расходов, учитываемых для целей налогообложения.

Между тем, поскольку окол не являются полезным ископаемым, добываемым Обществом, и относится к побочному продукту, то все расходы Общества, связанные с производством и реализацией, относятся к расходам, связанным с добычей именно гранитных блоков, соответствующих ГОСТ(у) - то есть полезных ископаемых. Таким образом, доначисление Обществу налога на прибыль по данному эпизоду правомерно судом первой инстанции признано неправомерным.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду отмене или изменению не подлежит.

2. Доначисление налога на прибыль в размере 887 481,33 рубля (пункт 2а. раздела 1. решения Инспекции), соответствующих пени и санкций.

В ходе проверки инспекцией установлено, в нарушение ст. 252, 270 НК РФ Общество неправомерно отнесло расходы, связанные с производством и реализацией продукции (работ, услуг), общестроительные работы в сумме 3 697 839 руб., производственные в арендованном помещении, а именно земляные работы, устройство фундаментов, устройство приямка для сбора воды и другие работы, поскольку данные работы относятся к модернизации объекта недвижимого имущества.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества по данному эпизоду, указал, что проведенные работы были направлены на создание нормальных условий труда для работников и на поддержание нормального функционирования арендуемого здания, и подлежат квалификации как текущий ремонт. Ремонт арендованных основных средств является экономически обоснованным и отвечает критериям, определенным в ст. 252 НК РФ, в связи с чем Общество правомерно учло расходы в расчете по налогу в налоговом периоде, в котором работы выполнялись.

Апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции по данному эпизоду подлежит частичной отмене.

Как следует из материалов дела Обществом заключены договоры аренды основных средств с ЗАО "Выборгское карьероуправление" N 08/05 от 01.07.2004, N 52/05 от 01.07.2005, N 16/06 от 01.07.2006, N 21/06 от 01.10.2006, N 13/07 от 01.07.2007. Предметом заключенных договоров аренды являлась передача Обществу в пользование зданий и сооружений в пос. Возрождение, в том числе здание ремонтно-механических мастерских. Срок аренды по заключенным договорам составил с 01.07.2005 по 01.06.2008.

01.08.2006 Обществом заключен агентский договор N ВГ.010806.01 с ООО "Возрождение Торговый Дом" (л.д. 56-59 т. 5), согласно условий которого ООО "Возрождение Торговый Дом" приняло на себя обязательства произвести комплекс ремонтных работ в производственном помещении в пос. Возрождение, в том числе - ремонтные и общестроительные работы, модернизация и дополнительный монтаж систем отопления, обротного водоснабжения, электрических и пр. инженерных систем, необходимых для решения производственных задач, изготовление и установка ворот, благоустройство, приобретение , доставку и монтаж камнераспиловочных станков.

Общая стоимость работ и оборудования по агентскому договору составила 11 678 014 рублей, в том числе НДС 18%.

Сумма агентского вознаграждения в соответствии с п. 2.5. договора определяется дополнительным соглашением.

31.08.2007 сторонами подписан акт N 2026 о выполнении работ на сумму 11 678 014 рублей, в том числе НДС 781 391,9 рублей (л.д. 60 т. 5), выставлена счет-фактура N 2026 от 31.08.2007.

Согласно агентского отчета и дополнения (л.д. 61 - 62 т. 5) стоимость выполненных работ по видам и приобретенного оборудования составила:

Приобретение, доставка, монтаж оборудования - 3 660 092,90 рублей

Пусконаладочные работы по оборудованию - 871 112,19 рублей

Работы по поршневому компрессору - 86 933,84 рубля

Приобретение и доставка пил - 19 080 рублей

Монтаж системы отопления, водоснабжения - 732 219 рублей

Монтаж системы оборотного водоснабжения и очистки воды - 1 048 011,60 рублей

Изготовление и установка ворот - 266 932,10 рублей

Приобретение и монтаж системы видеонаблюдения - 630 182,70 рублей

Ремонтные работы в производственном помещении - 4 363 450 рублей.

Ремонтные работы на сумму 4 363 450 рублей (3 697 839 рублей + НДС 887 481,33 рубля) проводились в арендованном по договорам сооружении ремонтно-механических мастерских (л.д. 41 т. 5).

В обоснование произведенных расходов Обществом в материалы дела представлены акты выполненных работ (л.д. 3 - 47 т. 4) на объекте: Цех камнеобработки, на сумму 922 415 рублей (ремонт фасада) и 2 754 237 рублей (ремонтные работы внутри помещения).

Исследовав представленные в материалы дела акт выполненных работ на сумму 922 415 рублей, агентский договор, договор аренды, апелляционный суд считает, что указанная сумма правомерно принята Обществом в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

По условиям договоров арендатор обязан поддерживать имущество в исправном состоянии и проводить за свой счет текущий ремонт зданий и сооружений.

Согласно представленным по агентскому договору акту выполненных работ N А-1 от 31.08.2007, ООО "Возрождение Торговый дом" выполнил следующие работы по ремонту фасада: отбивка штукатурки, герметизация швов монтажной пеной, штукатурка, монтаж вентилируемой фасадной системы, облицовка откосов оцинкованным листом, кладка стен из кирпича (заделка проемов). Всего Агентом выполнено работ на общую сумму 922 415 руб., без НДС.

Апелляционным судом установлено, что все названные работы выполнялись для восстановления арендованных основных средств (фасадов) с целью надлежащего их использования по назначению.

Выполненные подрядчиками работы относятся к текущему ремонту и не носят характера капитального ремонта, а также не отвечают признакам реконструкции, модернизации и технического перевооружения арендованных основных средств. Такие работы могут быть квалифицированы лишь как текущий ремонт.

Как указано в подпункте 2 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии.

Расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат (пункт 1 статьи 260 НК РФ). Пунктом 2 статьи 260 НК РФ установлено, что ее положения применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

Таким образом, глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет право налогоплательщику-арендатору учесть понесенные им на ремонт расходы, если указанные расходы соответствуют критериям, установленным статьей 252 НК РФ, и не возмещены арендодателем.

Доводы налогового органа о том, что проведенные работы следует квалифицировать как реконструкция, модернизация и техническое перевооружение арендованных основных средств, приведшие к изменению назначения объекта, не подтверждены соответствующими доказательствами.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что расходы по общестроительным работам по ремонту фасада на сумму 922 415 рублей правомерно приняты Обществом, соответствует фактическим обстоятельствам и основан на правильном применении норм материального права.

Согласно представленным по агентскому договору, акту выполненных работ N А-2 от 31.08.2007 на сумму 2 754 237, ООО "Возрождение Торговый дом" выполнил следующие работы по ремонту внутренних помещений:

- сооружение очистных сооружений,

- устройство приемника для сбора воды,

- установка тросового станка одноканатного (разработка грунта, устройство подстилающих слоев, устройство железобетонных фундаментов общего назначения, устройство сложных фундаментов, монтаж и демонтаж опалубки стен),

- установка тросового станка-двухканатного (разработка грунта, устройство подстилающих слоев, устройство железобетонных фундаментов общего назначения, устройство сложных фундаментов, монтаж и демонтаж опалубки стен),

- установка отрезного станка (разработка грунта, устройство подстилающих слоев, устройство железобетонных фундаментов общего назначения, устройство сложных фундаментов, монтаж и демонтаж опалубки стен),

- разборка и устройство полов (разборка бетонных конструкций, устройство подстилающих полов, армирование, разборка кирпичных перегородок, разборка ж/б фундаментов, разборка бетонной стяжки, строительство отдельных конструкций Лотков между сооружениями).

Всего Агентом выполнено работ на общую сумму 2 754 237 руб., без НДС.

В пункте 5 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества.

В силу абзаца 1 пункта 2 статьи 257 Кодекса первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами. К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции (абзацы 2, 3 пункта 2 той же статьи).

По смыслу абзаца 2 пункта 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации результатом работ по модернизации является изменением служебного назначения здания, сооружения.

Как следует из представленных документов в аренду Обществу передано сооружение ремонтно-механических мастерских (договор аренды). Согласно представленного технического паспорта служебное назначение сооружения - слесарная мастерская. Из плана и технического паспорта следует, что в здании мастерской имеются в наличии следующие помещения: слесарно-агрегатный участок, кузнечно-сварочный участок, инструментальная кладовая, буфет, гардеробные, административные кабинеты мастеров мастерских и начальника ремонтных мастерских.

Исходя из акта выполненных работ N А-2, работы агентом проведены в цехе камнеобработки, который после окончания работ фактически обществом использовался именно как цех камнеобработки.

Актом выполненных работ подтверждено, что назначение помещений изменено, поскольку произведена замена фундаментов, полов, возведение стен, произведена установка станков камнеобработки.

Таким образом, в результате проведенных работ на сумму 2 754 237 рублей изменено служебное и технологические назначение арендованного сооружения (ремонтно-механические мастерские перепрофилированы в цех камнеобработки, установлены станки), а, следовательно, произведенные работы квалифицируются как модернизация.

В этом случае расходы на модернизацию не относятся на затраты в текущем периоде, а увеличивают стоимость основного средства, подлежащие погашению путем его амортизации.

При таких обстоятельствах инспекцией правомерно исключена из состава расходов сумма 2 754 237 рублей и произведено доначисление налога на прибыль в сумме 666 102 рубль (2 754 237 х 24%), начислены соответствующие пени и санкции.

Доводы Общества о том, что состав проведенных работ отвечает требованиям Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, в связи с чем не относится к капитальным затратам подлежит отклонению, поскольку факт изменения служебного и технологического назначения сооружения Ремонтно-механических мастерских подтвержден представленными в материалами дела доказательствами, в связи с чем работы подлежат отнесению к модернизации в силу прямого указания НК РФ.

Кроме того, при рассмотрении спора апелляционным судом установлено, что Обществом в состав расходов включена стоимость работ 3 697 839 рублей. В обоснование Обществом представлены доказательства расходов на сумму 3 676 652 рубля (922 415 рублей по акту А-1 + 2 754 237 рублей по акту А-2).

Документальное подтверждение и экономическое обоснование расходов в размере 21 087 рублей (3 697 839 - 3 676 652) ни в ходе выездной проверки, ни в материалы дела Обществом не представлено.

В ходе судебного заседания представитель Общества не смог пояснить суду обоснованность отнесения к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль суммы 21 187 рублей.

В силу статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Поскольку Обществом не представлено доказательств правомерности отнесения к расходам суммы 21 187 рублей, апелляционным судом признается правомерным доначисление налога на прибыль в размере 5 085 рублей (21 187 х 24%).

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания недействительным решения инспекции по доначислению налога на прибыль в размере 666 102 рубля, соответствующих пени и санкций. Требования Общества в указанной части удовлетворению не подлежат.

3. Доначисление налога на прибыль в размере 72 254,15 рублей (пункт 2б раздела 1. решения инспекции), соответствующих пени и санкций.

В ходе проверки инспекцией сделан вывод о том, что в нарушение ст. 252, 270 НК РФ Общество неправомерно отнесло в расходы, связанные с производством и реализацией продукции (работ, услуг), стоимость общестроительных работ в сумме 301 059 руб., произведенные в арендованном помещении.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества по данному эпизоду, исходил из того, что расходы отвечают требованиям ст. 252 НК РФ, в связи с чем правомерно приняты налогоплательщиком.

Материалами дела подтверждено, что Обществом с ООО "Возрождение Торговый Дом" 01.10.2006 заключен агентский договор (л.д. 56 т. 5) предметом которого являлось производство работ в помещении арендованной компрессорной станции на сумму 1 134 226 рублей, в том числе общестроительные работы на сумму 350 000 рублей, в.ч. НДС - 53 389,83 рубля. Стоимость работ без НДС 296 610,17 рублей.

Агентское вознаграждение по договору согласовано сторонами в сумме 237 087,56 рублей, в т.ч. НДС - 36 165,90 рублей.

В подтверждение произведенных общестроительных работ Обществом представлены: договор подряда от 19.10.2006 (л.д. 13 т. 2), смета общестроительных работ на сумму 350 000 рублей, в том числе НДС - 53 389,83 рубля, справка о стоимости выполненных работ N 1 от 19.12.2006 формы N КС-3, акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 1 от 19.12.2006, согласно которым в состав общестроительных работ вошли облицовка фасада компрессорной профилированным стальным листом оцинкованным. Расходы на общестроительные работы без НДС составляют 296 610,17 рублей.

По агентскому договору ООО "Возрождение Торговый Дом" выставлена счет-фактура N 2974 от 19.12.2006, в которой отдельной строкой выделены общестроительные работы на сумму 355 250 рублей, в том числе НДС 54 190,68 рублей. Сумма расходов без НДС 301 059,32 рубля.

Разница между справкой о стоимости выполненных работ 350 000 рублей (296 610,17 рубля без НДС) и суммой, указанной в счете-фактуре N 2924, 355 250 рублей (301 059,32 рубля без НДС), составляет сумму агентского вознаграждения определенную агентским договором и распределенную пропорционально по видам работ.

Сумма агентского вознаграждения в размере 237 087,56 рублей распределена:

Монтаж системы отопления - 174 583,61 рубль

Общестроительные работы - 5 250 рублей (4 449,15 рублей без НДС)

Изготовление и установка ворот - 57 253,95 рублей.

Представленные Обществом документы подтверждают тот факт, что расходы в размере 301 059 руб. (стоимость общестроительных работ 296 610,17 рублей + 4 449,15 рублей), документально подтверждены и экономически оправданы.

Расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат (пункт 1 статьи 260 НК РФ). Пунктом 2 статьи 260 НК РФ установлено, что ее положения применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно признано недействительным доначисление налога на прибыль в размере 72 254,15 рублей, соответствующих пени и санкций.

Решение суда по данному эпизоду отмене или изменению не подлежит.

4. Доначисление налога на прибыль в размере 48 239,99 рублей (пункт 3. раздела 1. решения инспекции), соответствующих пени и санкций.

В ходе проверки инспекцией сделан вывод о необоснованном включении в состав расходов в размере 201 000 рублей, в том числе за 2006 год - 161 000 рублей, за 2007 год - 40 000 рублей, поскольку доказательства фактического оказания услуг по лицензированию, оформлению земельных и горноотводных отводов не представлены.

Суд первой инстанции, признавая необоснованным доначисление налога на прибыль в сумме 48 239,99 рублей указал, что произведенные Обществом расходы соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ, в связи с чем уменьшаю налоговую базу по налогу на прибыль.

Как следует из материалов дела Обществом заключены договоры на оказание инженерно-консультационных услуг с ООО "Виктория" и ООО "УК Горное управление ПО "Возрождение".

В подтверждение факта оказания услуг представлены ежемесячные акты сдачи-приемки работ (услуг) (л.д. 49-106 т. 4), в которых перечислены оказанные услуги и стоимость по каждому из видов услуг.

В актах сдачи-приемки отдельной строкой отражена услуга по подготовке документации по лицензированию, оформлению земельных и горных отводов.

В ходе проверки инспекцией установлено, что договор аренды участков лесного фонда с Федеральным государственным учреждением Северо-Западный лесхоз Обществом заключен 28.06.2004, лицензия на разведку и добычу облицовочных гранитов получена 18.03.2003, горноотводный акт к лицензии оформлен 05.02.2004. Исходя из указанных доказательств инспекция пришла к выводу о том, что фактически услуги по подготовке документации по лицензированию, оформлению земельных и горных отводов не оказывались.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Обществом дополнительно представлены доказательства: договор аренды участка лесного фонда N 11 от 18.12.2006 года, карта-схема участка лесного фонда к указанному договору, акт приема-передачи участков от 18.12.2006, лицензия на право осуществления деятельности по эксплуатации пожароопасных производственных объектов (ведутся работы на других горных объектах, технология которых предусматривает ведение пожароопасных работ, в том числе не связанных с добычей полезных ископаемых) от 03.08.2006.

Апелляционный суд, оценив представленные договоры, акты и документы, подтверждающие фактическое оказание в 2006 году ООО "Виктория" услуг по подготовке документации по лицензированию, оформлению земельных и горных отводов, считает, что произведенные Обществом расходы в размере 161 000 рублей в 2006 году документально подтверждены и экономически обоснованы.

У налогового органа отсутствовали основания для исключения суммы 161 000 рублей из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2006 год.

При этом, апелляционный суд считает документально не подтвержденными расходы Общества в размере 40 000 рублей на оплату услуг ООО "УК "Горное управление ПО "Возрождение" по подготовке документации по лицензированию, оформлению земельных и горных отводов, поскольку доказательств фактического оказания данных услуг не представлено.

В силу ст. 252 Кодекса расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом Кодекс не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов при наличии их связи с деятельностью налогоплательщика по извлечению прибыли в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

В подтверждение произведенных в 2007 году расходов в размере 40 000 рублей на оплату услуг по подготовке документации по лицензированию, оформлению земельных и горных отводов, Обществом представлены только акты сдачи-приемки, где указано наименование услуги и сумма к оплате. При этом, доказательства оформления в 2007 году Обществом каких-либо документов по лицензированию, земельным и (или) горным отводам не представлено.

При таких обстоятельствах, услуги ООО "УК "Горное управление ПО "Возрождение" по подготовке документации по лицензированию, оформлению земельных и горных отводов, апелляционным судом признается не оказанными, а расходы в размере 40 000 рублей документально не подтвержденными.

Судом отклоняются доводы Общества о том, что в состав указанных услуг входит консультирование по вопросам изменения законодательства в области лицензирования и земельных, гонных отводов, поскольку из содержания актов сдачи-приемки работ (услуг) следует, что ООО "УК "Горное управление ПО "Возрождение" отдельно ежемесячно оказывались услуги и консультации по правовым вопросам, расходы по которым налоговым органом приняты.

Так же подлежит отклонению довод Общества о том, что в 2007 году разработана новая проектная документация и согласованы акты натурно-технического обследования лесного участка, утвержденные и согласованные ЛОГУ "Ленобллес", поскольку ни проектная документация, ни акты обследования в качестве доказательств в материалы дела не представлены.

Несостоятелен довод налогоплательщика о том, что факт оказания соответствующих услуг в 2007 году подтверждается в том числе геологическим заключением, подготовленным исполнителем работ, утверждение которого экспертной комиссией Агентства природопользования произведено 28.02.2007.

Из актов сдачи-приемки работ (услуг) следует, что ООО "УК "Горное управление ПО "Возрождение" отдельно ежемесячно оказывались услуги:

Контроль за соблюдением экологического законодательства, инструкций и нормативов, оформление отчетности о выполнении мероприятий по охране окружающей среды;

Услуги по планированию производства, координация производственных взаимоотношений с предприятиями горнодобывающей отрасли, разработка плана развития горных работ;

Геолого-технологический мониторинг.

Разработка и утверждение геологического заключения о динамике производства и блочности гранита в карьере относится в перечисленным видам услуг, расходы по оплате которых инспекцией в ходе проверки приняты.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части признания недействительным доначисления налога на прибыль в размере 9 600 рублей (40 000 х 24%), соответствующих пени и санкций подлежит отмене, а требования Общества в указанной части - оставлению без удовлетворения.

5. Доначисление НДС в размере 719 802,42 рублей (пункт 2. раздела 2. решения налогового органа) соответствующие пени и санкции.

Как следует из материалов дела в ходе проверки инспекцией сделан вывод о неправомерном отнесении Обществом на расходы, связанные с производством и реализацией товаров, работ, услуг, стоимость общестроительных работ в размере 3 697 839 рублей и 301 059 рублей, в связи с чем Общество в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ неправомерно предъявило к возмещению из бюджета НДС по выполненным общестроительным работам в сумме 719 802 рубля (665 611 рублей + 54 191 рубль).

Апелляционным судом установлено, что стоимость общестроительных работ в размере 2 754 237 рублей (НДС 495 763 рубля) неправомерно налогоплательщиком отнесены в состав расходов, поскольку относятся к модернизации арендованного имущества.

Согласно пункту 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии с пунктом 5 статьи 172 НК РФ указанные вычеты производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 НК РФ (то есть с момента начисления амортизации), или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Таким образом, поскольку Общество являлось арендатором модернизированного имущества, а амортизируемым имуществом согласно статье 256 НК РФ является имущество, находящееся у налогоплательщика на праве собственности, апелляционный суд считает, что в проверяемый налоговый период у Общества (арендатора) отсутствовало право на начисление амортизации, в связи с чем он не вправе реализовать право на вычет, предусмотренное пунктом 5 статьи 172 НК РФ.

При таких обстоятельствах, налоговый орган правомерно сделал вывод о необоснованном применении налогового вычета по НДС в сумме 495 763 рублей.

Решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции в части доначисления НДС в размере 495 763 рубля, соответствующих пени и санкций подлежит отмене, а требования Общества - оставлению без удовлетворения.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом установлено неправомерное отнесение в состав расходов по налогу на прибыль суммы 21 187 рублей в связи с документальным неподтверждением произведенных расходов.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную к уплате в бюджет по итогам налогового периода, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ.

Поскольку ни в ходе проверки, ни при рассмотрении дела Обществом не представлены доказательства приобретения товаров, работ, услуг на сумму 21 187 рублей, в силу прямого указания ст. 171 НК РФ налоговые вычеты по НДС с указанной суммы не могут применяться.

В связи с указанными обстоятельствами инспекцией правомерно произведено доначисление НДС в размере 3 814 рублей, соответствующих пени и штрафов.

Общая сумма, НДС, подлежащего доначислению по данному эпизоду составляет 499 577 рублей.

Доначисление НДС в размере 220 225,42 рубля (719 802,42 рубля - 499 577 рублей) судом первой инстанции правомерно признано необоснованным по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ, установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Из материалов дела видно и судами установлено, что в подтверждение понесенных расходов по оплате общестроительных работ на сумму 922 415 рублей (НДС - 166 034,42 рубля ) и 301 059 рублей (НДС - 54 191 рубль), представлены:

- счет-фактура N 2026 от 31.08.2007 на сумму 11678014 руб., в том числе НДС 18 процентов 1781391руб. 97 коп. (т. 2 л.д. 72);

- агентский договор N ВГ.010806.01 от 01.08.2006 на сумму 11678014 руб. (т. 5 л.д. 143- 145);

- агентский отчет от 31.08.2007 к агентскому договору (т. 5 л.д. 146-147);

- акт выполненных работ N А-1;

- счет-фактура N 2924 от 19.12.2006 на общую сумму 1371313 руб. 56 коп., в том числе НДС 18 процентов - 209183 руб. 28 коп., в которой выделены общестроительные работы на сумму 355 250 руб., в том числе НДС 18 процентов - 54 191 руб. (без НДС - 301059 руб.) (т. 2 л.д. 69-70);

- агентский договор N ВГ.011006.01 от 01.10.2006 на сумму 1134226 руб. и агентское вознаграждение 237087 руб. 56 коп. (общая сумма договора 1371313 руб. 56 коп.), в котором указано, что предметом договора является выполнение работ в поселке Возрождение (т. 5 л.д. 138-141);

- договор подряда от 19.10.2006 (л.д. 13 т. 2),

- смета общестроительных работ на сумму 350 000 рублей, в том числе НДС - 53 389,83 рубля;

- справка о стоимости выполненных работ N 1 от 19.12.2006 формы N КС-3;

- акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 1 от 19.12.2006.

Указанные работы приобретались для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ - производство гранитных изделий и последующая их продажа; сдача помещений в субаренду.

Решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции по доначислению НДС в размере 220 225,42 рублей, соответствующих пени и санкций отмене или изменению не подлежит.

6. Доначисление НДС в размере 7200 рублей (пункт 3. раздел 2. решения инспекции).

В ходе проверки инспекцией установлено, что Общество неправомерно отнесло на расходы, связанные с производством и реализацией товаров, работ, услуг, стоимость документально не подтвержденных услуг в размере 40 000 рублей в 2007 году, и в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ неправомерно предъявило к возмещению из бюджета НДС по услугам по подготовке документации по лицензированию, оформлению земельных участков и горных отводов в сумме 7200 руб., в том числе: январь 2007 - 1800 руб., февраль 2007 - 1800 руб., март 2007 - 900 руб., апрель 2007 -900 руб., май 2007 - 900 руб., июнь 2007 - 900 руб.

Апелляционным судом установлено, что в 2007 года Обществу услуги по подготовке документации по лицензированию, оформлению земельных участков и горных отводов не оказаны, расходы в размере 40 000 рублей документально не подтверждены.

Из пункта 2 статьи 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ).

Поскольку, факт приобретения услуг по подготовке документации по лицензированию, оформлению земельных участков и горных отводов в 2007 году не доказан, расходы по оплате услуг документально не подтверждены, у налогоплательщика отсутствовали основания для применения налогового вычета по НДС в размере 7 200 рублей.

Доначисление НДС в размере 7200 рублей, соответствующих пени и санкций произведено в соответствии с требованиями действующего налогового законодательства.

Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене, а требования налогоплательщика - оставлению без удовлетворения.

7. Доначисление НДПИ в размере 1 117 804 рубля (раздел 5 решения инспекции), соответствующих пени и санкций.

В ходе проверки инспекцией установлено, что Общество в нарушение ст. 340 НК РФ неправомерно занижало стоимость единицы добытого полезного ископаемого, в связи с тем, что организация при определении налогооблагаемой базы не учитывала оценку стоимости добытых полезных ископаемых отдельно по каждому виду добытого полезного ископаемого исходя из цен реализации соответствующего добытого ископаемого: блоки и негабаритный камень (окол), в связи с тем, что негабаритный камень (окол) учитывался не в качестве товарной продукции, а отражался выход горной массы "в отвал". Инспекцией произведено доначисление налога на добычу полезных ископаемых за период 2005 - 2007 гг. в размере 1 117 804 рублей.

Суд первой инстанции по данному эпизоду указал, что инспекцией не доказано, что негабаритный камень (окол) является объектом обложения НДПИ, в связи с чем доначисление признано незаконным, а решение инспекции в указанной части недействительным. Из материалов дела следует, что Общество является плательщиком НДПИ и имеет лицензию на право пользования недрами ЛОД 02127 ТЭ от 18.03.2003, на основании которой в проверяемом периоде осуществляло добычу облицовочных граносиенитов на месторождении "Возрождение". В лицензионном соглашении к лицензии установлен планируемый выход блоков I - V групп около 35 %. При этом качество добываемых гранитов должно обеспечивать получение товарной продукции, отвечающей требованиям соответствующих государственных стандартов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом обложения НДПИ признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 данной статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия). Согласно статье 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого (далее - ДПИ) определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от ДПИ его количество определяется в единицах массы или объема.

Количество ДПИ определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании ДПИ в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом. Если определение количества ДПИ прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества ДПИ подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества ДПИ, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.

Если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества ДПИ, его количество определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого, которыми признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества ДПИ в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Таким образом, для Общества первыми по своему качеству полезными ископаемыми, соответствующими ГОСТ(у) 9479-98 "Блоки из природного камня для производства облицовочных архитектурно-строительных, мемориальных и других изделий" , являются гранитные блоки.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что образовавшийся при добыче облицовочных граносиенитов побочный продукт - окол не является главной целью (конечным результатом) добывающей деятельности (производственного цикла по добыче полезных ископаемых), в связи с чем окол не может быть отнесен к готовой продукции и к добытому полезному ископаемому, являющемуся объемом обложения НДПИ.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 64 определено, что при применении ст. 337 НК РФ судам надлежит исходить из следующего. Положение пункта 1 статьи 337 НК РФ о том, что добытым полезным ископаемым признается продукция, которая содержится в минеральном сырье и отвечает определенным стандартам, означает: вывод о наличии в добытом минеральном сырье полезного ископаемого может быть сделан только в случае, когда в названном сырье содержится продукция, характеризуемая определенными физическими свойствами (либо иными существенными природными свойствами) и (или) химическим составом, предусмотренными соответствующим стандартом.

Указанные окол не являются продукцией горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, первой по своему качеству соответствующей перечисленных в статье 337 НК РФ. Государственный стандарт, стандарт отрасли, региональный и международный стандарты, а также стандарт предприятия на окол отсутствует.

Подлежит отклонению довод налогового органа об утвержденном стандарте предприятии, предусматривающего в качестве выхода готовой продукции окола.

Как следует из материалов дела в декабре 2005 года ООО "Виктория" в рамках заключенного договора об оказании услуг разработан стандарт предприятия (Технические требования) СТП-01-5714-06, утвержденный директором Общества. В стандарте предприятия указано, что добытое полезное ископаемое представлено гранитными блоками и побочным продуктом (околом и негабаритным камнем). Стандарт введен в действие с 1 января 2006 года в качестве стандарта предприятия.

При этом, приказом N 1ст от 10.01.2006 директор налогоплательщика с 01.01.2006 отменил ранее утвержденный стандарт предприятия СТП-01-5714-06 в связи с несоответствием Федеральному закону "О техническом регулировании" N 184-ФЗ от 27.12.2002 и неполным учетом требований действующих нормативных и проектных документов. Пунктом 2 приказа определено разработать стандарт предприятия в новой редакции в соответствии с ГОСТ 9479-98, "Проектом расширения блочного гранитного карьера "Возрождение" и годовыми планами развития горных пород.

Приказ N 1ст зарегистрирован в Журнале регистрации приказов по основной деятельности за 2006 год.

Стандарт предприятия в новой редакции в проверяемый период не разработан, не утвержден и в действие не вводился.

Статьей 17 Федерального Закона N 184-ФЗ "О техническом регулировании" установлено, что разработку стандартов организаций осуществляют с учетом национальных стандартов общетехнических систем, а также других национальных стандартов, распространяющихся на продукцию, выпускаемую организацией, выполняемые ею работы или оказываемые услуги. Во внимание должны приниматься также положения ГОСТ Р 1.4-2004 (Национальный стандарт - Стандарты организации)..

Организациями также самостоятельно устанавливается порядок тиражирования, распространения, хранения и уничтожения утвержденных ими стандартов. Построение, изложение, оформление и содержание стандартов организаций выполняются с учетом ГОСТ Р 1.5-2004.

Как следует из текста стандарта СТП-01-5714-06 разработчики при составлении стандарта не использовали ГОСТ Р 1.4-2004, на что в том числе и указано в приказе об отмене действия стандарта предприятия.

Стандарты организации утверждает руководитель (заместитель руководителя) организации приказом и (или) личной подписью на титульном листе стандарта в установленном в организации порядке.

Конкретный порядок разработки, утверждения, учета, изменения и отмены СТО устанавливается организациями самостоятельно.

Исходя из требования закона руководитель конкретного предприятия уполномочен самостоятельно как утверждать стандартны предприятия, так и отменять их.

Таким образом, представленные доказательства свидетельствуют о том, что в проверяемом периоде действующий стандарт предприятия, определяющий в качестве добытого полезного ископаемого побочный продукт (окол) отсутствует.

Ссылка Инспекции в обоснование своей позиции на ОСТ 21-73-87 по коду 1444360 - камень бутовой не может быть принята апелляционным судом. ТУ 21- 10-69-89 разработанные взамен ОСТ 21-73-87 определяет необходимые параметры для отнесения камня к бутовому. В ходе рассмотрения дела ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд инспекцией не представлено доказательств того обстоятельства, что находящихся в отвале камень (окол) соответствует утвержденным параметрам бутового камня.

ФГУП "Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт по проблемам добычи, транспорта и переработки минерального сырья в промышленности строительных материалов" от 23.10.2008 в письме от 23.10.2008 разъяснило, что гранитный окол согласно ГОСТ 30772 является побочным продуктом добычи блоков, вследствие чего не может быть классифицирован как "камень бутовой", "камень бортовой", "камень брусчатый", щебень и т.д.

Апелляционным судом отклоняются ссылки инспекции на письма Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, поскольку выводы федеральной службы основаны на порядке списания объемов добытого минерального сырья с государственного баланса запасов полезных ископаемых, который не может быть применен при определении добытого полезного ископаемого в целях налогообложения. Кроме того, Федеральной службой в каждом из представленных разъяснениях указывается на отсутствие стандартов на побочный продукт при добыче блоков - окол. Из представленных писем также следует, что соответствующая стандартам продукция может быть получена при дальнейшей обработке окола.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 64 разъяснено, что в силу абзаца второго пункта 1 статьи 337 НК РФ не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого и являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности, не признается по общему правилу полезным ископаемым и продукция, в отношении которой были осуществлены предусмотренные соответствующими стандартами технологические операции, не являющиеся операциями по добыче (извлечению) полезного ископаемого из минерального сырья.

Таким образом, находящийся в отвале окол, в соответствии с требованиями статьи 337 НК РФ не может быть признан добытым полезным ископаемым.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду соответствует фактическим обстоятельствам и принято на основании правильного применения норм материального права.

Руководствуясь ст. 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 3 апреля 2009 г. по делу N А56-39791/2008 отменить в части признания недействительным решения ИФНС России по Выборгскому району Ленинградской области N 115-11 от 30.09.2008 в части

Доначисления налога на прибыль в сумме 666 102 рубля, НДС в размере 499 577 рублей, соответствующих пени и санкций

Доначисления налога на прибыль в размере 9 600 рублей, НДС в размере 7 200 рублей, соответствующих пени и санкции.

В удовлетворении требований ООО "Выборгские граниты" в указанной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

Н.И. Протас Н.О. Третьякова