Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2009 г. N 13АП-7621/2009

г. Санкт-Петербург

16 сентября 2009 г.

Дело N А21-2928/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Борисовой Г.В., Шульги Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Данилина М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7621/2009) ООО "Остап-Торг" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 19.05.2009 по делу N А21-2928/2009 (судья Мялкина А.В.), принятое

по заявлению ООО "Остап-Торг"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: не явился (извещен);

от ответчика: не явился (извещен)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Остап - Торг" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 13.03.2009 N 21/6946/1 о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 19.05.2009 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований, в связи с правомерным привлечением его к административной ответственности.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить. Податель жалобы считает, что при проведении проверки налоговым органом, не наделенным надлежащими полномочиями, совершена проверочная закупка. Кроме того, Общество полагает, что данное правонарушение является малозначительным и на основании чего, подлежит освобождению от административной ответственности в порядке статьи 2.9 КоАП РФ.

Стороны, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в апелляционном порядке.

Как видно из материалов дела, на основании поручения от 02.03.2009 N 21/048 сотрудниками Инспекции 02.03.2009 в 14 час. 50 мин. проведена проверка магазина "Каскад", принадлежащего Обществу и расположенного по адресу: г. Советск, ул. Первомайская, дом 8Ж по вопросу соблюдения Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54 - ФЗ).

В ходе проверки установлено нарушение условий, предусмотренных Законом N 54 - ФЗ, а именно - осуществление наличного денежного расчета при реализации 1 пачки перца молотого стоимостью 4 руб. и коробки сока 0,25 л стоимостью 9 руб. всего на сумму 13 руб. без применения котрольно - кассовой техники (далее - ККТ), о чем сотрудниками налоговой инспекции составлен акт от 02.03.2009 N 6946/133 (л.д.19).

05.03.2009 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 21/6946/1, а 13.03.2009 вынесено постановление N 21/6946/1, о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб. (л.д.5-6).

Общество, ссылаясь на отсутствие в его действиях вины и наличие признаков малозначительности правонарушения, с вынесенным постановлением не согласилось и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о совершении Обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает ее подлежащей удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин является административным правонарушением и влечет административную ответственность, предусмотренную статьей 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции установлено, что Обществом не применена контрольно-кассовая техника при осуществлении наличных денежных расчетов при продаже товара. Это обстоятельство заявителем не оспаривается и подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, суд пришел к ошибочному выводу о том, что при осуществлении Инспекцией проверки проверочная закупка не производилась.

Апелляционная коллегия считает, что у Инспекции не имелось оснований для привлечения Общества к административной ответственности, поскольку проверочная закупка в магазине Общества осуществлена сотрудниками Инспекции лично на основании поручения налогового органа, что свидетельствует об использовании административным органом доказательств, подтверждающих событие правонарушения, полученных с нарушением закона. То обстоятельство, что денежные средства за товар не были возвращены проверяющим, не меняет существа проверочного мероприятия. Приобретая товар, сотрудник налоговой инспекции действовал на основании поручения, которое, не было предъявлено проверяющими законному представителю Общества до начала проверки, т.е. проверка носила негласный характер.

В соответствии со статьями 6, 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям, правом проведения которых налоговые органы не наделены.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, в силу статьи 11 указанного Федерального закона, не могут служить поводом и основанием для возбуждения дела об административном правонарушении.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Однако объяснение Дереляк О.Л. получено 15.05.2009 не в рамках производства по делу об административном правонарушении, а, следовательно, является ненадлежащим доказательством по делу. Материалы проверки сведений об обстоятельствах проверки не содержат.

Таким образом, ссылки Инспекции на акт проверки от 02.03.2009 и протокол от 05.03.2009, как на доказательство, подтверждающее фактические обстоятельства правонарушения, следует признать несостоятельными.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Федеральным законом от 17.07.2009 N 162-ФЗ "О внесении изменения в статью 2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и отдельные законодательные акты Российской Федерации статья 2 Закона N 54-ФЗ изложена в следующей редакции:

"Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)."

Приведенное положение Закона вступает в силу с 21.07.2009.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившее административное правонарушение, имеет обратную силу, т.е. распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Из материалов дела следует, что Общество является плательщиком единого налога на вмененный доход, постановление о привлечении Общества к административной ответственности от 13.03.2009 N 21/6946/1 не вступило в законную силу и не исполнено. При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает подлежащими применению положения приведенных выше норм статьи 2 Закона 54-ФЗ и части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, что также влечет признание незаконным и отмену оспариваемого Обществом постановления Инспекции.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции принял ошибочное решение, которое подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 19.05.2009 по делу N А21-2928/2009 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области от 13.03.2009 N 21/6946/1, вынесенное в городе Черняховск, о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Остап - Торг", находящегося по адресу: 238750, Калининградская область, г. Советск, ул. М. Горького, д. 7, ИНН 3911009780, ЕГРЮЛ 1033908000070.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Г.В. Борисова Л.А. Шульга