Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2008 г. N 14АП-207/2008

11 февраля 2008 г.

г. Вологда Дело N А05-11583/2007

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Магановой Т.В., Осокиной Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Носковой Р.В.,

при участии от предпринимателя Дорофеева Сергея Александровича Стрежневой Л.Р. по доверенности от 30.01.2008, Зайнулина В.Г. по доверенности от 24.04.2007,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Дорофеева Сергея Александровича на решение Арбитражного суда Архангельской области от 25 декабря 2007 года (судья Сметанин К.А.) по делу N А05-11583/2007 по заявлению предпринимателя Дорофеева Сергея Александровича к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу о признании частично недействительным решения от 29.12.2006 N 04-09/9103дсп, к Управлению Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу о признании частично недействительным решения от 26.10.2007 N 19-10/14675,

установил

предприниматель Дорофеев Сергей Александрович обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительными решений межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - инспекция, МИФНС) от 29.12.2006 N 04-09/9103дсп и Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - Управление ФНС) от 26.10.2007 N 19-10/14675 в части начисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, соответствующих пеней и штрафов по эпизоду занижения доходов от осуществления риэлторской деятельности.

Решением Арбитражного суда Архангельской области по делу от 25.12.2007 в удовлетворении требований предпринимателя отказано.

Предприниматель с судебным решением не согласился и обратился с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит апелляционную инстанцию решение суда отменить и признать недействительными решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 29.12.2006 N 04-09/9103дсп и Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в части единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, соответствующих пеней и штрафов по эпизоду занижения доходов от осуществления риэлторской деятельности. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что ни в решении суда, ни в одном из документов налоговых органов не имеется каких-либо доказательств получения дохода Дорофеевым С.А., которые должны учитываться при налогообложении. В соответствии с пунктом 5 статьи 90 НК РФ полученные сотрудником МРО N 3 управления по налоговым преступлениям УВД Архангельской области объяснения физических лиц не являются такими доказательствами. Полагает, что при определении объекта налогообложения учитываются не любые доходы, а только доходы от реализации товаров, работ, услуг, то есть доходы от реализации такой услуги, как подбор варианта продажи, покупки квартиры. Считает, что арбитражным судом сделан ошибочный вывод о пропуске заявителем срока давности для обращения в суд с заявлением в отношении обжалования решения инспекции от 29.12.2006.

МИФНС в отзыве на апелляционную жалобу просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, рассмотреть данное дело без участия ее представителя. Считает, что арбитражным судом достаточно полно исследованы все материалы, представленные налоговым органом по запросу суда в дело, документам в совокупности дана правильная судебная оценка, выводы суда правильные и обоснованные. Полагает, что срок для обжалования ее решения в судебном порядке налогоплательщиком пропущен, но право на обжалование им использовано в полной мере.

Управление ФНС в отзыве на апелляционную жалобу предпринимателя просит отказать в ее удовлетворении, считая факты получения Дорофеевым дохода за 2004-2005 годы в сумме 600 000 руб. от предпринимательской деятельности доказанными.

Инспекция и Управление ФНС надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направили в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Заслушав представителей предпринимателя, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция находит апелляционную жалобу предпринимателя подлежащей удовлетворению, а решение суда от 25 декабря 2007 года - отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Как видно из материалов дела и установлено судом, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Дорофеева С.А. по соблюдению законодательства о налогах и сборах, в том числе по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, по результатам которой составлен акт от 08.12.2006 N 04-08/724дсп (л.д. 107-120).

Заместитель руководителя налогового органа, рассмотрев указанный акт и представленные предпринимателем возражения на него от 25.12.2006 N 29050, вынес решение от 29.12.2006 N 04-08/9103дсп (л.д. 16-45), которым предприниматель Дорофеев С.А. привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 52 735 руб. за неуплату (неполную) уплату суммы единого налога при применении упрощенной системы налогообложения.

Предпринимателю предложено уплатить в срок, указанный в требовании, налоговые санкции, сумму единого налога при применении упрощенной системы налогообложения 263 677 руб., в том числе за 2004 год в сумме 101 278 руб., за 2005 год в сумме 162 399 руб., пени за несвоевременную уплату названного налога в сумме 35 680 руб.

На данное решение предпринимателем подана жалоба в Управление ФНС, которое по результатам рассмотрения жалобы индивидуального предпринимателя Дорофеева С.А. на решение МИФНС России N 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 29.12.2006 N 04-08/9103 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения приняло решение от 26.10.2007 N 19-10/14675 (л.д. 8-15). Указанным решением Управление ФНС оставило жалобу предпринимателя без удовлетворения.

Предприниматель Дорофеев С.А. не согласился с названными решениями налоговых органов и обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их частично недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что для обжалования решения инспекции им пропущен трехмесячный срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; факт получения предпринимателем Дорофеевым С.А. дохода за 2004-2005 годы в сумме 600 000 руб. от риэлтерской деятельности доказан.

Как видно из акта выездной налоговой проверки, решений инспекции и Управления ФНС, предприниматель Дорофеев С.А. согласно уведомлению о возможности применения упрощенной системы налогообложения (УСН) от 15.12.2002 N 04-14/6025 (объект налогообложения выбран - доходы, уменьшенные на величину расходов, ставка 15%), с 01.01.2003 применяет упрощенную систему налогообложения.

Предпринимателем Дорофеевым С.А. 06.12.2005 в инспекцию представлена уточненная декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2004 год, согласно которой сумма полученных доходов составила 2 863 336 руб.; сумма расходов - 1 706 509 руб.; сумма разницы между суммой уплаченного минимального налога и суммой исчисленного в общем порядке единого налога за предыдущий налоговый период - 19 842 руб.; получено доходов 1 136 985 руб.; налоговая база с учетом суммы убытка, полученного в предыдущем налоговом периоде, равна 795 889 руб.; сумма единого налога 119 383 руб.; исчислено налога за предыдущие периоды 82 982 руб.; сумма налога, подлежащая уплате, - 36 401 руб.

Предпринимателем 11.10.2006 представлена в инспекцию декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, за 2005 год, согласно которой сумма полученных доходов - 3 199 167 руб.; сумма расходов - 2 521 558 руб.; получено доходов 677 609 руб.; налоговая база 474 326 руб.; сумма единого налога - 71 149 руб.; сумма налога, подлежащая уплате, - 71 149 руб.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в 2004 и в 2005 годах предприниматель в нарушение пункта 2 статьи 346.15 НК РФ занизил сумму полученных доходов на 600 000 руб., в том числе на 200 000 руб. в 2004 году, на 400 000 руб. в 2005 году. Такое занижение допущено в связи с тем, что предпринимателем не учтены доходы от риэлтерской деятельности.

Из акта проверки и решения инспекции усматривается, что данное правонарушение установлено при проведении контрольных мероприятий, в результате которых получены объяснения с граждан, продававших свою недвижимость (квартиры) через агентство "Риэлтер", принадлежащее ИП Дорофееву С.А.

Так, из объяснения Нюхина С.А. (продавец) от 30.10.2006 следует, что 14.07.2004 им заключен с Дорофеевым С.А. договор на оказание услуг по продаже недвижимости в г. Коряжма, ул. Архангельская, д. 19, кв. 123, принадлежащей его дяде Нюхину В.Б., при этом квартира оценивалась в 500 000 руб. Между сторонами 22.07.2004 подписан акт приема-передачи выполненных услуг по договору от 14.07.2004, и продавцу переданы наличные денежные средства за проданную квартиру в сумме 500 000 руб. При передаче денежных средств никаких документов не оформлялось.

Согласно представленным в инспекцию документам от Кобылина А.В. для получения имущественного вычета Дорофеев С.А., действуя по доверенности Нюхина С.А., по договору от 29.07.2004 продал указанную квартиру Кобылину А.В. за 510 000 руб.

В результате возникла разница в 10 000 руб.

Из объяснения Терских В.Н. (продавец) от 30.10.2006 следует, что осенью 2004 года им был заключен с Дорофеевым С.А. договор на оказание услуг по продаже недвижимости в г. Коряжма, ул. Дыбцына, д. 14, кв. 183, принадлежащей ему на праве собственности, где квартира оценивалась в 240 000 руб. Одновременно подписана нотариально заверенная доверенность на Дорофеева С.А. Примерно через неделю между сторонами подписан акт приема-передачи выполненных услуг по названному договору и продавцу переданы наличные денежные средства за проданную квартиру в сумме 240 000 руб. При передаче денежных средств никаких документов не оформлялось.

Согласно представленным в инспекцию документам от Брызгунова А.В. для получения имущественного вычета Дорофеев С.А., действуя по доверенности Терских В.Н., по договору от 11.11.2004 продал указанную квартиру Брызгунову А.В. за 280 000 руб.

В результате возникла разница в 40 000 руб.

Из объяснения Казаковой И.А. от 28.11.2006 следует, что в конце августа 2004 года она и ее мать Рыкова О.Н. обратились к Дорофееву С.А. с целью продажи своей квартиры, все договоры подписывала мать. С Дорофеевым С.А. заключен договор на оказание услуг по продаже недвижимости в г. Коряжма, ул. Советская, д. 5А, кв. 22, где квартира оценивалась в 650 000 руб. Одновременно была подписана нотариально заверенная доверенность на представление Дорофеевым С.А. интересов по продаже квартиры. Вся сумма, а именно 650 000 руб. наличными за проданную квартиру была передана Рыковой О.Н.

Согласно представленным в инспекцию документам от Дурягина И.В. для получения имущественного вычета, Дорофеев С.А., действуя по доверенности Рыковой О.Н., Казаковой И.А. и Казаковой В.С., по договору от 06.09.2004 продал указанную квартиру Дурягину И.В. за 800 000 руб.

В результате возникла разница в 150 000 руб.

Из объяснения Котеневой Т.Я. (продавец) от 19.09.2006 следует, что в июне 2005 года ею с Дорофеевым С.А. заключен договор на оказание услуг по продаже недвижимости в г. Коряжма, ул. Ленина, д. 20, кв. 102, принадлежащей продавцу на праве собственности, где квартира оценивалась в 450 000 руб. Одновременно подписана нотариально заверенная доверенность на Дорофеева С.А., который за проданную квартиру сначала отдал продавцу деньги в сумме 250 000 руб., а затем после расторжения в ноябре 2005 года договора о долевом строительстве жилья Дорофеев С.А. вернул еще 200 000 руб. Фактически она получила 450 000 руб. в соответствии с договоренностью. При передаче денежных средств никаких документов не оформлялось.

Согласно представленным в инспекцию документам от Некрасовой В.Н. для получения имущественного вычета Дорофеев С.А., действуя по доверенности Котеневой Т.Я., по договору от 25.07.2005 продал указанную квартиру Некрасовой В.Н. за 600 000 руб.

В результате возникла разница в 150 000 руб.

Из объяснения Трумпель Т.А. (продавец) от 30.10.2006 следует, что в мае 2005 года ею с Дорофеевым С.А. заключен договор на оказание услуг по продаже недвижимости в г. Коряжма, ул. Космонавтов, д. 3Б, кв. 41, принадлежащей продавцу на праве собственности, где квартира оценивалась в 550 000 руб. Одновременно была подписана нотариально заверенная доверенность на Дорофеева С.А., по которой Трумпель Т.П. доверила последнему продать ее квартиру. В мае 2005 года между сторонами подписан акт приема-передачи выполненных услуг по названному договору и продавцу переданы наличные денежные средства за проданную квартиру в сумме 550 000 руб.

Согласно представленным в инспекцию документам от Гузанова И.А. для получения имущественного вычета Дорофеев С.А., действуя по доверенности Трумпель Т.А., по договору от 16.05.2005 продал указанную квартиру Гузанову И.А. за 700 000 руб.

В результате возникла разница в 150 000 руб.

Из объяснения Фальчевского В.М. (продавец) от 30.10.2006 следует, что 18.08.2005 им с Дорофеевым С.А. заключен договор на оказание услуг по продаже квартиры в г. Коряжма, ул. Ленина, д. 18, кв. 54, принадлежащей продавцу на праве собственности, где квартира оценивалась в 500 000 руб. Денежные средства за проданную квартиру в указанной сумме продавец не получал, так как 250 000 руб. внес за приобретенную квартиру по ул. Кирова, д. 15, кв. 18, доплатив еще 90 000 руб., и 250 000 руб. были внесены в счет задатка за вновь строящуюся квартиру по пр. Ленина.

Согласно представленным в инспекцию документам от Семенковой И.Е. для получения имущественного вычета Дорофеев С.А., действуя по доверенности от Фальчевского В.М., по договору от 15.09.2005 продал указанную квартиру Семенковой И.Е. за 600 000 руб.

В результате возникла разница в 100 000 руб.

Таким образом, возникшую в указанных случаях разницу при осуществлении сделок с недвижимостью на общую сумму 200 000 руб. (10 000 руб. + 40 000 руб. +150 000 руб.) в 2004 году и на общую сумму 400 000 руб. (150 000 руб.+150 000 руб.+100 000 руб.) в 2005 году инспекция посчитала в соответствии с пунктом 2 статьи 346.15 НК РФ доходом, полученным ИП Дорофеевым С.А. от ведения предпринимательской деятельности.

Согласно статье 346.14 НК РФ объектом обложения единым налогом признаются: доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.15 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) индивидуальные предприниматели при определении объекта налогообложения учитывают доходы, полученные от предпринимательской деятельности.

Статьей 41 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) определено, что в соответствии с настоящим Кодексом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль (доход) организаций", "Налог на доходы от капитала" настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 346.17 НК РФ в настоящей главе датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (кассовый метод).

В случае, если объектом налогообложения являются доходы индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов (пункт 2 статьи 346.18 НК РФ).

С учетом названных норм объектом налогообложения при использовании упрощенной системы налогообложения являются реально полученные налогоплательщиком денежные средства. Необходимым условием для включения в налоговую базу по единому налогу дохода является его непосредственное получение. Законодательство о налогах и сборах не предусматривает отнесение к объекту налогообложения единым налогом неполученных доходов вне зависимости от причин их неполучения.

В соответствии со статьей 346.24 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) налогоплательщики обязаны вести налоговый учет показателей своей деятельности, необходимых для исчисления налоговой базы и суммы налога, на основании книги учета доходов и расходов. Форма книги учета доходов и расходов и порядок отражения в ней хозяйственных операций организациями и индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения, утверждаются Министерством Российской Федерации по налогам и сборам по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации.

Приказом МНС РФ от 28.10.2002 N БГ-3-22/606 утверждены форма книги учета доходов и расходов и порядок отражения хозяйственных операций в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 1.1 Порядка индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, ведут книгу учета доходов и расходов, в которой в хронологической последовательности на основе первичных документов позиционным способом отражают все хозяйственные операции за отчетный (налоговый) период.

Пунктом 2.2 Порядка установлено, что в графе 2 книги учета доходов и расходов указываются дата и номер первичного документа, на основании которого осуществлена регистрируемая операция.

Порядок оформления первичных учетных документов установлен статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которой первичные учетные документы должны быть составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Если же форма документа не предусмотрена в этих альбомах, то эти документы должны содержать обязательные реквизиты, перечень которых определен названной статьей.

Следовательно, факт получения налогоплательщиком облагаемого единым налогом дохода должен подтверждаться в установленном порядке и определенными документами.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом в силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Обязанность доказывания дополнительно вмененного налогоплательщику дохода лежит на налоговом органе.

Из вышеприведенных объяснений Нюхина С.А., Терских В.Н., Казаковой И.А., Котеневой Т.Я., Фальчевского В.М., Трумпель Т.А. усматривается, что ими с предпринимателем Дорофеевым С.А. заключались договоры на оказание услуг по продаже недвижимости, в которых оговаривалась соответствующая стоимость продаваемой квартиры. Договоры купли-продажи квартир заключались Дорофеевым С.А. с покупателями на основании выданных указанными гражданами для этих целей доверенностей, что предпринимателем и его представителями не оспаривается. Кроме того, в объяснениях нет сведений о том, что образовавшаяся при купле-продаже разница в стоимости квартир передана Дорофееву В.С. как вознаграждение или ином качестве.

Из имеющихся в материалах дела договоров на оказание услуг по продаже недвижимости, заключенных Трумпель Т.А. (заказчик) и Нюхиным С.А. (заказчик) с предпринимателем Дорофеевым С.А. (риэлтер) (л.д. 61, 78), видно, что заказчик услуг обязуется не изменять установленную стоимость объекта недвижимости, а риэлтер имеет право распоряжаться объектом по своему усмотрению с соблюдением условий настоящего договора (пункты 2.1.5, 2.2.1 договора). При этом в договорах указано об оплате риэлтеру за оказание услуг вознаграждения только в сумме 2000 руб. Условие о том, что в случае продажи квартиры по более высокой цене эта разница является вознаграждением предпринимателя, отсутствует.

В договорах купли продажи квартиры (л.д. 55, 58, 63) отражено, что квартиры продавались Дорофеевым С.А., действующим по доверенности от имени вышеуказанных физических лиц. При этом в названных договорах указано, что деньги в соответствующей сумме получены полностью Дорофеевым С.А. по доверенности. Об этом же свидетельствуют и передаточные акты (л.д. 56, 59, 64). Первичные документы, подтверждающие непосредственное получение предпринимателем дохода от разницы в стоимости проданных квартир, инспекцией не установлены.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу, что договоры купли-продажи квартир заключались предпринимателем Дорофеевым С.А. в рамках договоров на оказание услуг по продаже недвижимости, то есть его предпринимательской деятельности, однако непосредственно на счет в банке или в кассу как доход указанные суммы Дорофееву С.А. не переводились.

Инспекцией при проверке установлено, что в декларациях за 2004 и 2005 годы, в книге учета доходов и расходов не отражен доход от риэлтерских услуг, оказанных Дорофеевым С.А. по сделкам купли-продажи.

Согласно пункту 2 статьи 100 НК РФ в акте выездной налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки.

Тот факт, что между предпринимателем Дорофеевым С.А. и указанными физическими лицами (продавцами) был заключен договор об риэлтерских услугах, от которого получены доходы в виде разницы между стоимостью квартир, по которой предполагалось их продать и фактически полученной при совершении сделок купли-продажи недвижимости от физических лиц, инспекция не доказала.

Выводы инспекции о получении предпринимателем в течение 2004-2005 годов дохода от риэлтерских услуг, оказанных перечисленным физическим лицам, основаны на их объяснениях, полученных оперуполномоченным межрайонного отдела N 3 Управления по налоговым преступлениям УВД Архангельской области (л.д. 54, 57, 60, 66-67, 76-77), оперуполномоченным 1 отдела ОРЧ-1 УНП при УВД Кировской области (л.д. 74-75) и договорах купли-продажи квартир, представленных их покупателями для получения имущественного налогового вычета.

Суд первой инстанции правильно указал, что в соответствии с пунктом 1 статьи 36, пунктом 3 статьи 82 НК РФ, пунктами 4, 33 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", со статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники милиции имеют право по запросу налоговых органов участвовать в налоговых проверках, получать с граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы, а налоговые органы вправе получать у компетентных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач.

Следовательно, данные объяснения являются для инспекции только информацией, вместе с тем они не могут быть признаны надлежащими доказательствами по следующим основаниям.

Объяснения получены сотрудниками милиции хотя и в рамках налоговой проверки, но в соответствии с пунктом 5 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". По форме, содержанию и порядку получения эти документы не соответствуют требованиям статей 90 и 99 НК РФ.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

В рассматриваемом случае - в порядке, установленном статьями 90 и 99 НК РФ.

Однако этот порядок инспекцией при проведении налоговой выездной проверки не соблюден. Опрошенные физические лица не вызывались в налоговый орган для дачи показаний и их оформления в порядке, установленном статьей 90 НК РФ. Требование пункта 5 статьи 90 НК РФ, предусматривающего предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, не выполнено, в представленном налоговому органу объяснении физического лица такой отметки нет.

Из статьи 68 АПК РФ следует, что допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - его статьям 90 и 99.

Материалами дела подтверждается, что налоговый орган не проводил предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации мероприятия налогового контроля - допросы свидетелей (статья 90 НК РФ) по правилам, установленным его главой 14.

Каких-либо дополнительных мероприятий по подтверждению данных, полученных из объяснений, инспекцией не проводилось.

Первичные документы, которые прямо свидетельствуют о получении Дорофеевым С.А. денежных средств в указанных размерах, налоговым органом не представлены.

При рассмотрении жалобы предпринимателя, УФНС, оценив аналогичным образом указанные выше документы, поддержала выводы МИФНС по данному эпизоду, оставив жалобу Дорофеева С.А. без удовлетворения решением от 26.10.2007 N 19-10/14675.

Таким образом, суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о том, что объяснения граждан, полученные сотрудниками органов внутренних дел в рамках полномочий, предоставленных им пунктом 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", являются надлежащими доказательствами, инспекция доказала факт получения предпринимателем дохода в сумме 600 000 руб. за 2004-2005 годы от риэлтерской деятельности.

При таких обстоятельствах инспекцией по данному эпизоду необоснованно начислен единый налог при упрощенной системе налогообложения, соответствующие суммы пеней за неуплату этого налога и предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в соответствующей сумме.

Апелляционная инстанция согласна с доводом предпринимателя о неправомерном отказе в признании оспариваемого решения недействительным в связи с пропуском трехмесячного срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 АПК РФ, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Частью 4 этой же статьи предусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Статьей 138 НК РФ определено, что акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 139 НК РФ жалоба в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) подается, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, в течение трех месяцев со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих прав.

Статьей 140 НК РФ установлено, что жалоба налогоплательщика рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом) в срок не позднее одного месяца со дня ее получения. Решение налогового органа (должностного лица) по жалобе принимается в течение месяца.

Позиция суда первой инстанции о пропуске обществом срока на обращение в суд с заявлением об оспаривании решения налогового органа фактически лишает налогоплательщика права, предусмотренного статьей 138 НК РФ, на оспаривание ненормативного правового акта инспекции в судебном порядке после обращения с жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 418-О нормативные положения, содержащиеся в статьях 137 и 138 НК РФ, во взаимосвязи с положениями статей 29 и 198 АПК РФ не исключают обжалование в арбитражный суд решений (актов ненормативного характера) любых должностных лиц налоговых органов и, соответственно, полномочие арбитражного суда по иску налогоплательщика проверять их законность и обоснованность.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающие срок для обращения в суд за защитой нарушенного права не должны рассматриваться как препятствующие реализации права на использование внесудебных процедур разрешения налоговых споров, которые являются предпочтительными в налоговых правоотношениях и с точки зрения оперативности защиты нарушенных прав налогоплательщиков. Такая позиция отражена в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.09.2007 N 8815/07.

Предприниматель правомерно обжаловал в арбитражный суд решение инспекции о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, поскольку Управление ФНС своим решением его не отменило и не изменило.

Исходя из изложенного, апелляционная инстанция считает, что вывод суда о пропуске Дорофеевым С.А. трехмесячного срока на обжалование решения инспекции является необоснованным, так как в данном случае этот срок начинает течь со дня вручения или получения обществом решения вышестоящего органа.

Материалами дела подтверждено и инспекцией не оспаривается, что заявление предпринимателем подано в суд в течение трех месяцев со дня вручения предпринимателю решения вышестоящего органа.

Следовательно, срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исчисляется с момента принятия решения вышестоящим налоговым органом, а именно с 26.10.2007.

Кроме того, рассматривая оспариваемое предпринимателем решение Управления ФНС, суд первой инстанции фактически рассмотрел по существу и оспариваемое решение инспекции.

На основании изложенного решение суда первой инстанции нельзя признать законным и обоснованным, в связи с этим апелляционная жалоба предпринимателя Дорофеева С.А. подлежит удовлетворению.

Поскольку требования предпринимателя удовлетворены, расходы по уплате им государственной пошлины в общей сумме 300 руб. по платежным поручениям от 13.11.2007 N 16 на сумму 100 руб., от 06.12.2007 N 20 на сумму 100 руб., по квитанции от 09.01.2008 на сумму 100 руб. за рассмотрение 2-х требований в суде первой и апелляционной инстанций подлежат взысканию с инспекции и Управления ФНС пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 25 декабря 2007 года по делу N А05-11583/2007 отменить.

Признать не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительными решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 29.12.2006 N 04-09/9103 дсп и Управления Федеральной налоговой службы России по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 26.10.2007 N 19-10/14675 по результатам рассмотрения жалобы предпринимателя Дорофеева С.А. в части начисления ему единого налога при применении упрощенной системы налогообложения, пеней и штрафа по эпизоду занижения доходов от риэлторской деятельности.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в пользу предпринимателя Дорофеева Сергея Александровича расходы по уплате государственной пошлины в размере 150 руб. за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы России по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в пользу предпринимателя Дорофеева Сергея Александровича расходы по уплате государственной пошлины сумме 150 руб. за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Т.В. Маганова Н.Н. Осокина