Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2008 г. N 14АП-1264/2008

29 апреля 2008 г.

г. Вологда Дело N А52-5140/2007

Резолютивная часть постановления вынесена 22 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2008 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Богатыревой В.А., Виноградовой Т.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Козловой Ю.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Псковэнерго" на решение Арбитражного суда Псковской области от 20 февраля 2008 года по делу N А52-5140/2007 (судья Леднева О.А.),

установил

открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Псковэнерго" (далее - общество, ОАО "Псковэнерго") обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Псковской области (далее - инспекция, межрайонная инспекция ФНС России N 1) о признании частично недействительным решения от 25.12.2007 N 11-08/8168 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Псковской области от 20.02 2008 по делу N А52-5140/2007 в удовлетворении требований общества о признании частично недействительным решения инспекции от 25.12.2007 N 11-08/8168 дсп отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить в части отказа в признании недействительным решения от 25.12.2007 N 11-08/8168 дсп о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неполную уплату единого социального налога (далее - ЕСН) в виде штрафа в размере 41 511 рублей 10 копеек, предложении уплатить ЕСН в сумме 207 555 рублей 52 копеек, пени в сумме 54 089 рублей 59 копеек, ссылаясь на то, что правомерно не включило в налогооблагаемую базу по ЕСН доплаты работникам общества в сумме 798 290 рублей 47 копеек за работу во время, не признаваемое в соответствии с трудовым законодательством работой в ночное время; указанные доплаты не отнесены обществом к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и следовательно, правомерно не включены в налогооблагаемую базу по ЕСН.

Инспекция в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласилась, считает решение суда законным и обоснованным.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, поэтому разбирательство по делу произведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 23.11.2007 N 11-08/095 дсп.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 23.11.2007 N 11-08/095 дсп, возражения общества, заместитель начальника межрайонной инспекции ФНС России N 1 принял решение от 25.12.2007 N 11-08/8168 дсп о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в размере 41 511 рублей 10 копеек; предложении уплатить налоги и пени, в том числе ЕСН в сумме 207 555 рублей 52 копеек, пени в сумме 54 089 рублей 59 копеек.

В пункте 3.1 вышеуказанного решения зафиксировано налоговое правонарушение, выразившееся в том, что в 2005-2006 годах общество не включало в налогооблагаемую базу по ЕСН суммы выплат работникам диспетчерской службы за работу в ночную смену в размере 798 290 рублей 47 копеек.

Из материалов дела следует, что локальными нормативными правовыми актами общества, в том числе коллективным договором на 2005 год, введенным в действие приказом от 31.03.2005 N 70 (с изменениями, внесенными соглашением от 26.01.2006 о продлении действия коллективного договора), Положением о диспетчерской службе Департамента ОТУ ОАО "Псковэнерго" от 24.06.2005, установлен сменный режим работы диспетчеров общества, а именно в две смены: с 8.00 до 20.00 и с 20.00 до 8.00.

В пункте 3.19 Положения об оплате труда работников ОАО "Псковэнерго", утвержденного генеральным директором общества 31.12.2004, указано, что за работу в условиях, отличающихся от нормальных, работникам общества могут быть установлены доплаты, в том числе за работу в ночное время (ночную смену) работникам с повременной оплатой труда - в размере 40 % часовой ставки сверх установленной тарифной ставки (должностного оклада) за всю смену в соответствии с табелями учета рабочего времени. Ночной сменой считается смена, если не менее половины рабочего времени приходится на время с 22.00 до 6.00.

По мнению общества, доплаты за работу в вечерние и утренние часы (с 20.00 до 22.00 и с 6.00 до 8.00) правомерно не включены обществом в налогооблагаемую базу по ЕСН, поскольку трудовым законодательством не предусмотрена доплата за работу в указанное время; данные расходы в отличие от надбавок к тарифным ставкам и окладам за работу в ночное время (с 22.00 до 6.00) не включаются в расходы налогоплательщика на оплату труда.

Доводы общества являются ошибочными по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам (организаций), признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ налоговая база вышеуказанных налогоплательщиков определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В силу пункта 3 статьи 236 НК РФ перечисленные в пункте 1 названной статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если такие выплаты не относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Вопрос об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, решается на основании норм главы 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда, в том числе надбавки к тарифным ставкам и окладам за работу в ночное время, работу в многосменном режиме, за совмещение профессий, расширение зон обслуживания, за работу в тяжелых, вредных, особо вредных условиях труда, за сверхурочную работу и работу в выходные и праздничные дни, производимые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В связи с тем, что налоговое законодательство не содержит определения выплат стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанных с выполнением трудовых обязанностей, в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ указанный термин применяется в том значении, в каком он используется а трудовом законодательстве.

Статьей 154 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) регулируется оплата труда в ночное время. В статье 96 ТК РФ ночное время определено - с 22 часов до 6 часов.

Статья 103 ТК РФ предусматривает сменную работу, то есть работу в две, три или четыре смены, которая вводится в тех случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую продолжительность ежедневной работы, а также в целях более эффективного использования оборудования, увеличения объема выпускаемой продукции или оказываемых услуг.

В соответствии со статьей 149 ТК РФ при выполнении работ в условиях, отклоняющихся от нормальных (в том числе при работе в ночное время и при выполнении работ в других условиях, отклоняющихся от нормальных), работнику производятся соответствующие выплаты, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

На основании изложенного доплаты за работу в ночную смену (с 20.00 до 22.00 и с 6.00 до 8.00) относятся к выплатам компенсирующего характера, которые в силу статьи 149 ТК РФ определяются как выплаты за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных.

Вместе с тем в абзаце 9 подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ предусмотрено, что не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей (в том числе переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

В пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога" (далее - Информационное письмо от 14.03.2006 N 106) указано, что ТК РФ выделяет два вида компенсационных выплат.

Исходя из статьи 164 ТК РФ под компенсациями понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Указанные выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

Второй вид компенсационных выплат определен статьей 129 ТК РФ. На основании этой статьи заработная плата работников состоит из двух основных частей: непосредственно вознаграждения за труд и выплат компенсационного и стимулирующего характера. При этом компенсации в смысле статьи 129 ТК РФ являются элементами оплаты труда и не призваны возместить физическим лицам конкретные затраты, связанные с непосредственным выполнением трудовых обязанностей.

По смыслу абзаца 9 подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежат обложению ЕСН компенсации, предусмотренные статьей 164 ТК РФ, как не входящие в систему оплаты труда.

В отличие от них компенсации, определенные статьей 129 ТК РФ, не охватываются указанной нормой НК РФ и в соответствии с пунктом 1 статьи 236 этого Кодекса образуют объект обложения ЕСН. Данные выплаты при определении налоговой базы по налогу на прибыль учитываются в качестве расходов на оплату труда исходя из статьи 255 НК РФ.

Таким образом, компенсационные выплаты, которыми являются доплаты работникам общества в ночную смену (с 20.00 до 22.00 часов и с 6.00 до 8.00 часов), связаны с выполнением ими своих трудовых обязанностей, входят в систему оплаты труда, и к ним неприменим подпункт 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ.

Доводы общества о том, что поскольку доплаты за работу с 20.00 до 22.00 и с 6.00 до 8.00 не отнесены обществом к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, указанные доплаты в соответствии с пунктом 3 статьи 236 НК РФ не включаются в налогооблагаемую базу по ЕСН, не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В пункте 3 Информационного письма от 14.03.2006 N 106 разъяснено, что при рассмотрении дел, касающихся правильности определения налоговой базы по ЕСН, необходимо иметь в виду, что пункт 3 статьи 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

Норма, установленная пунктом 3 статьи 236 НК РФ, имеет в виду, что при наличии соответствующих норм в главе 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по ЕСН.

В связи с тем, что сумма доплаты сотрудникам диспетчерской службы за работу в утренние (с 6.00 до 8.00) и вечерние (с 20.00 до 22.00) часы в соответствии с пунктом 3 статьи 255 НК РФ относится к начислениям компенсирующего характера, включаемых в расходы налогоплательщика на оплату труда, указанная доплата в сумме 798 290 рублей 47 копеек подлежит включению в налоговую базу по ЕСН.

Таким образом, решение инспекции от 25.12.2007 N 11-08/8168 дсп в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в размере 41 511 рублей 10 копеек, предложения уплатить ЕСН в сумме 207 555 рублей 52 копеек, пени в сумме 54 089 рублей 59 копеек является правомерным.

В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения в обжалуемой части, нарушений норм процессуального права не установлено.

Оснований для изменения или отмены решения суда, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, расходы по госпошлине с инспекции в пользу общества взысканию не подлежат.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Псковской области от 20 февраля 2008 года по делу N А52-5140/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Псковэнерго" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

В.А. Богатырева Т.В. Виноградова