Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2008 г. N 14АП-2558/2008

07 августа 2008 г.

г. Вологда Дело N А66-4549/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2008 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Богатыревой В.А., Бочкаревой И.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Сорокиной И.Ю.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Ржевгражданстрой" Бондаренко Л.И. по доверенности от 30.07.2008, Комаровой Т.А., директора, Анакина А.В. по доверенности от 30.07.2008, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тверской области Соколова И.А. по доверенности от 29.12.2007 N 09, Кузнецовой Н.А. по доверенности от 29.07. 2008 N 32,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 20 мая 2008 года по делу N А66-4549/2007 (судья Белов О.В.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Ржевгражданстрой" (далее - общество, ООО "Ржевгражданстрой") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тверской области (далее - инспекция, межрайонная инспекция ФНС России N 7) о признании недействительным решения от 21.06.2007 N 47-14 в части доначисления налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) в сумме 1 093 316 рублей, пеней в сумме 297 070 рублей 34 копеек, штрафа в сумме 437 326 рублей 40 копеек, налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 819 939 рублей, пеней в сумме 294 795 рублей 34 копеек, штрафа в сумме 314 973 рублей 20 копеек, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 230 401 рубля 35 копеек, пеней в сумме 49 490 рублей, штрафа в сумме 46 080 рублей 27 копеек, единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 459 602 рублей 58 копеек, пеней в сумме 71 738 рублей 36 копеек, штрафа в сумме 183 841 рубля 03 копеек, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (далее - страховые взносы) в сумме 248 124 рублей 54 копеек, пеней в сумме 39 662 рублей 94 копеек.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 20.05.2008 по делу N А66-4549/2007 требования общества удовлетворены.

Инспекция с решением суда не согласилась и обратилась с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и в удовлетворении требований общества отказать в полном объеме. В обоснование своей позиции ссылается на то, что материалами дела доказана неправомерность включения затрат по транспортным услугам и на приобретение товарно-материальных ценностей в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль, включения сумм налога в состав налоговых вычетов по НДС, занижение налогооблагаемой базы по НДФЛ, ЕСН, страховым взносам.

Общество в отзыве на заявление и его представители в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда законным и обоснованным.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба инспекции подлежит частичному удовлетворению, решение суда - частичной отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, межрайонной инспекцией ФНС России N 7 с участием сотрудника органа МВД проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 25.04.2007 N 33.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 25.04.2007 N 33, возражения общества, материалы дополнительных мероприятий, заместитель начальника инспекции принял решение от 21.06.2007 N 47-14 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и предложении уплатить доначисленные налоги и пени.

В пунктах 1.2.1, 1.2.2 оспариваемого решения инспекцией зафиксированы налоговые правонарушения, выразившиеся в необоснованном отнесении на расходы, уменьшающие доходы, затрат по транспортным услугам за 2004 год в сумме 2 734 817 рублей, за 2005 год в сумме 857 142 рублей, оказанным обществом с ограниченной ответственностью "Неоплан" и обществом с ограниченной ответственностью "МСН-Инвест" (далее - ООО "Неоплан", ООО "МСН-Инвест"); затрат на приобретение у названных организаций строительных материалов за 2004 год в сумме 423 763 рублей, за 2005 год в сумме 629 499 рублей.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон "О бухгалтерском учете") предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ, согласно положениям которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения, они должны соответствовать трем следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы должны подтверждаться первичными документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены.

Материалами дела подтверждается, что между ООО "Ржевгражданстрой" и ООО "Неоплан" заключен договор от 11.01.2005 N 18 на оказание последним автотранспортных услуг, аналогичный договор от 05.01.2004 заключен с ООО "МСН-Инвест".

В подтверждение расходов по автотранспортным услугам общество представило акты выполненных работ-услуг, товарно-транспортные накладные.

В обоснование расходов на приобретение строительных материалов представлены только накладные на отпуск материалов на сторону.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает представленные первичные документы и отмечает несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела.

Согласно части 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ).

Юридическое лицо, не прошедшее государственной регистрации, не обладает правоспособностью, в связи с чем сделки, заключенные с таким лицом, являются ничтожными.

Кроме того, лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, несут риск наступления неблагоприятных налоговых последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

В материалах дела имеются письма Инспекции ФНС N 1 по г. Москве от 16.04.2007 N 16-17/13810@, Инспекции ФНС N 5 по г. Москве от 25.05.2007 N 06-09/029276, Межрайонной ИФНС N 46 по г. Москве от 05.06.2007 N 09-06/24294з, в которых сообщено, что в ЕГРЮЛ сведения в отношении ООО "Неоплан" ИНН 7705423314, ООО "МСН-Инвест" ИНН 7701643804 отсутствуют, на налоговом учете не состоят.

Таким образом, сделки с указанными лицами ничтожны, первичные документы содержат недостоверные сведения, поэтому не соответствуют требованиям, установленным статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Неправомерен вывод суда первой инстанции о том, что доказана реальность затрат на транспортные услуги и строительные материалы, поскольку использование этих товаров и услуг в производственной деятельности подтверждено актами приемки выполненных работ, локальными сметами, справками о стоимости выполненных работ, накладными, авансовыми и материальными отчетами на построенные и принятые заказчиками объекты недвижимости.

Из сопоставления документов по затратам и выполненным строительным работам невозможно со всей очевидностью утверждать, что товары и услуги, предоставленные ООО "Неоплан" и ООО "МСН-Инвест", использованы при строительстве этих объектов. Кроме того, общество не оспаривает, что эти контрагенты не являлись их единственными поставщиками.

Суд апелляционной инстанции считает, что по данному эпизоду общество получило необоснованную налоговую выгоду.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) указано, что под налоговой выгодой для целей названного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств отражаются в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 90 НК РФ при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Указанные материалы (допросы свидетелей) являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа основывается на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

Представленный в материалы дела протокол допроса свидетеля Шагабутдиновой М.А. от 30.01.2007 N 71 соответствует требованиям НК РФ.

Допрошенная в качестве свидетеля Шагабутдинова М.А. пояснила, что в проверяемый период некоторое время работала в ООО "Ржевгражданстрой" главным бухгалтером, транспорт с Москвы на работы не приезжал, московских фирм скорей всего не существует; уволилась, так как не нашла общего языка с руководителем.

Согласно статье 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Названной статьей регламентированы порядок проведения экспертизы и гарантии соблюдения прав проверяемого лица при ее осуществлении.

В свою очередь в силу части 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

В рамках выездной налоговой проверки экспертно-криминалистическим центром УВД Тверской области проведено почерковедческое исследование первичных документов ООО "Неоплан" и ООО "МСН-Инвест".

В материалы дела представлена справка экспертно-криминалистического подразделения ЭКЦ Ржевского ГОВД, дислоцированного в ОВД Ржевского района, от 10.07.2007, в которой экспертом сделан вывод о том, что рукописные записи в товарно-транспортных накладных от имени ООО "Неоплан" и ООО "МСН-Инвест" выполнены заместителем директора и одновременно учредителем ООО "Ржевгражданстрой" Агасиевой В.А.

Следует отметить, что все товарно-транспортные накладные заполнены только в рукописном виде, следовательно, все разделы и графы, в том числе подлежащие заполнению автопредприятием, оформлены единолично представителем ООО "Ржевгражданстрой".

Также согласно информации, полученной из Управления ГИБДД Главного управления УВД по г. Москве (письмо от 20.03.2007 N 45/13-1201) и МРЭО ГИБДД ОВД г. Ржева и района (письмо от 01.03.2007 N 1266), транспортные средства, предоставленные ООО "Неоплан" и ООО "МСН-Инвест", в базах данных отсутствуют.

Поскольку вышеуказанные документы содержат сведения о фактах, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, отвечают понятию письменных доказательств, на основании статьи 71 АПК РФ они подлежит оценке как в отдельности, так и в совокупности с другими доказательствами по делу.

При оценке совокупности всех доказательств по данному эпизоду апелляционная инстанция пришла к выводу, что ООО "Ржевгражданстрой" получило необоснованную налоговую выгоду ввиду отсутствия документального подтверждения реальности хозяйственных операций с реальными хозяйствующими субъектами ООО "Неоплан" и ООО "МСН-Инвест".

Следовательно, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции от 21.06.2007 N 47-14 по эпизодам доначисления налога на прибыль в сумме 1 093 316 рублей, пеней в сумме 297 070 рублей 34 копеек подлежит отмене по пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В пунктах 2.1 и 2.2 оспариваемого решения проверки инспекцией зафиксировано налоговое правонарушение, выразившееся в неправомерном предъявлении к вычету НДС за 2004 год в общей сумме 581 886 рублей, в том числе по транспортным услугам в сумме 504 909 рублей, по строительным материалам в сумме 76 977 рублей, за 2005 год в сумме 225 687 рублей, в том числе по транспортным услугам в сумме 154 402 рублей, по строительным материалам в сумме 71 402 рублей.

По данному эпизоду заявлены налоговые вычеты по НДС, предъявленному обществу контрагентами ООО "Неоплан" и ООО "МСН-Инвест".

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Из пункта 1 статьи 172 НК РФ следует, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет этих товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой же статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, условиями для получения вычета НДС по товарам (работам, услугам) являются: факт приобретения товаров (работ, услуг), оплата приобретенных товаров (работ, услуг); принятие приобретенных товаров на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров с указанием суммы налога на добавленную стоимость.

Судом апелляционной инстанции по обстоятельствам, указанным в пункте 1.2 и 2.2 оспариваемого решения, установлено, что факты оказания транспортных услуг и получения строительных материалов документально не подтверждены.

По поводу счетов-фактур необходимо отметить следующее.

Статьей 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В определении от 15.02.2005 N 93-О Конституционный Суд Российской Федерации указал на то, что по смыслу статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм НДС из бюджета.

В пункте 5 статьи 169 НК РФ приведен перечень обязательных для счета-фактуры реквизитов.

Согласно пункту 1 статьи 168 НК РФ право предъявить покупателю к оплате НДС в составе стоимости реализованного товара предоставлено только налогоплательщикам, к которым в силу статей 11 и 143 НК РФ относятся организации - юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как следует из пункта 3 статьи 83 НК РФ, постановка на учет организации в налоговом органе по месту нахождения осуществляется на основании сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ.

Налоговый орган по месту нахождения юридического лица обязан осуществить его постановку на учет с присвоением ИНН и постановки на учет, внести сведения в ЕГРН не позднее пяти рабочих дней со дня представления документов для государственной регистрации и выдать свидетельство о постановке на учет в налоговом органе одновременно со свидетельством о государственной регистрации юридического лица.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 5 статьи 169 НК РФ ИНН продавца и покупателя относятся к обязательным реквизитам, которые должны быть указаны в счетах-фактурах.

Пунктом 7 статьи 84 НК РФ предусмотрено, что каждому налогоплательщику присваивается единый по всем видам налогов и сборов и на всей территории Российской Федерации ИНН.

Каждый налогоплательщик указывает свой идентификационный номер в подаваемых в налоговый орган декларации, отчете, заявлении или ином документе, а также в иных случаях, предусмотренных законодательством.

Присвоенный организации ИНН не подлежит изменению и не может быть повторно присвоен другой организации или другому физическому лицу.

Следовательно, указание продавцом в счетах-фактурах ИНН, который по данным налогового органа не был присвоен ни одному налогоплательщику, свидетельствует о несоответствии этих документов требованиям пункта 5 статьи 169 НК РФ и влечет для налогоплательщика правовые последствия, предусмотренные пунктом 2 статьи 169 НК РФ.

Материалами дела подтверждено и судом первой инстанции не опровергнуто, что обществом не выполнены императивные требования, установленные статьями 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов, а именно: представленные счета-фактуры поставщиков ООО "Неоплан" и ООО "МСН-Инвест" содержат недостоверную информацию об их ИНН, их адресе, названии.

В подтверждение оплаты счетов-фактур общество представило авансовые отчеты, квитанции к приходным кассовым ордерам, кассовые чеки.

Оплата за транспортные услуги и строительные материалы осуществлялась наличными денежными средствами.

По указанию руководителя работники общества получали наличные денежные средства и передавали неизвестным лицам.

Так приказом директора общества от 10.01.2004 N 4-к назначены следующие лица, имеющие право на получение денежных средств для приобретения для нужд производства строительных материалов, инструмента, хозтоваров и оплаты транспорта и механизмов: заместитель директора Агасиева В.А., мастер Вялков А.А., инженер ПТО Смирнова Т.Н., старший экономист Немонова В.В., главный бухгалтер Пикарова В.В., инспектор отдела кадров Комарова С.С., бухгалтер Ковалева С.В., инженер по снабжению Петров К.Б., механик Середонин В.В.

Суд апелляционной инстанции критически относится к представленным в материалы дела должностным инструкциям заместителя директора, главного бухгалтера, бухгалтера, начальника производственно-технического отдела (ПТО), инженера ПТО, старшего экономиста, инженера по снабжению, начальника отдела кадров, заведующего складом, заведующего подобным производством, кладовщика, поскольку текст, касающийся обязанности по получению денежных средств в подотчет для оплаты за материалы, транспортные услуги, впечатан другим шрифтом, следовательно, эти доказательства сфальсифицированы. Более того, включение в обязанности специалистов проведение расчетов с контрагентами противоречит общим функциям названных должностей.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, обществом неправомерно заявлены вычеты по НДС за 2004 год в общей сумме 581 886 рублей, за 2005 год в сумме 225 687 рублей.

Следовательно, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции от 21.06.2007 N 47-14 по эпизодам доначисления НДС в сумме 819 939 рублей, пеней в сумме 294 795 рублей 34 копеек подлежит отмене по пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

По поводу привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ следует отметить следующее.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно пункту 3 этой нормы деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Пунктом 4 статьи 110 НК РФ установлено, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Совокупность фактов, выявленных в ходе выездной налоговой проверки, свидетельствует о том, что должностные лица общества осознавали противоправный характер своих действий (производилось оформление фиктивной хозяйственной деятельности с несуществующими организациями, по указанию руководителя выдавались наличные денежные средства неизвестным лицам), сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий с целью минимизации налоговых платежей.

На основании вышеизложенного общество за неуплату налога на прибыль и НДС правомерно привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Следовательно, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции от 21.06.2007 N 47-14 по эпизодам начисления штрафа по налогу на прибыль в сумме 437 326 рублей 40 копеек, по НДС в сумме 314 973 рублей 20 копеек подлежит отмене по пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В пунктах оспариваемого решения, в которых отражена проверка правильности исчисления и своевременности уплаты НДФЛ, ЕСН и страховых взносов, зафиксированы налоговые правонарушения, выразившиеся в занижении налоговой базы по указанным налогам и платежам за 2005 год, в связи с невключением денежных сумм, выданных работникам общества под отчет для расчетов с ООО "Неоплан" и ООО "МСН-Инвест".

Согласно статье 207 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, в отношении доходов, полученных ими от источников в Российской Федерации и иностранных государствах, а также физические лица, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, получающие доходы только от источников в Российской Федерации.

В то же время обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет НДФЛ возложена пунктом 1 статьи 226 НК РФ на российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, облагаемые указанным налогом. Названные российские организации в Российской Федерации признаются налоговыми агентами.

В соответствии со статьями 209 и 210 НК РФ объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками. При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 названного Кодекса.

Российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 НК РФ.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии со статьей 226 НК РФ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 названного Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках (статья 226 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 236 НК РФ установлено, что объектом обложения ЕСН для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

В соответствии со статьей 237 НК РФ налоговая база по ЕСН определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения, вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты.

Объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование и базой для их начисления согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" являются объект налогообложения и база, облагаемая единым социальным налогом, установленные главой 24 "Единый социальный налог" НК РФ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что денежные средства, выданные под отчет, не относятся к доходам для целей обложения НДФЛ, ЕСН и страховых взносов.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что работники отчитались в передаче денежных средств, инспекцией не доказано, что денежные средства у них остались.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Агасилова В.А. не полностью отчиталась по полученным денежным средствам, не рассматриваются апелляционным судом, так как данные обстоятельства не зафиксированы в решении по выездной проверке.

При неправомерном доначислении НДФЛ, ЕСН и страховых взносов не имеется оснований для начисления соответствующих пеней. При отсутствии неперечисленного НДФЛ необоснованным является привлечение к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ, неуплаченных ЕСН и страховых взносов - по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворена частично, а при обращении в суд с апелляционной жалобой инспекцией государственная пошлина не уплачивалась, в соответствии со статьями 102, 110 АПК РФ госпошлина подлежит взысканию в федеральный бюджет с инспекции и общества пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 102, 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 20 мая 2008 года по делу N А66-4549/2007 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тверской области от 21.06.2007 N 47-14 по эпизодам доначисления налога на прибыль в сумме 1 093 316 рублей, пеней в сумме 297 070 рублей 34 копеек, штрафа в сумме 437 326 рублей 40 копеек, налога на добавленную стоимость в сумме 819 939 рублей, пеней в сумме 294 795 рублей 34 копеек, штрафа в сумме 314 973 рублей 20 копеек; взыскания с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тверской области в пользу общества с ограниченной ответственность "Ржевгражданстрой" расходов по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Ржевгражданстрой" в указанной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ржевгражданстрой" в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 500 рублей за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тверской области в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 500 рублей за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

В.А. Богатырева И.Н. Бочкарева