Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 14АП-3567/2008

24 ноября 2008 г.

г. Вологда Дело N А05-4423/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Виноградовой Т.В., судей Богатыревой В.А., Бочкаревой И.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смыковой Ю.А.,

при участии предпринимателя Быковой М.М., ее представителя Болотова Б.В. по доверенности от 29.05.2008, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу Терехина Ю.И. по доверенности от 22.10.2008,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 30 июля 2008 года по делу N А05-4423/2008 (судья Крылов В.А.),

установил

предприниматель Быкова Марина Михайловна обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в ходе судебного разбирательства, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 08.02.2008 N 11-14/618дсп в части перевода с системы налогообложения единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД) по виду деятельности "розничная торговля" на упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) "доходы - расходы", перевода с упрощенной системы налогообложения с объектом "доходы" на упрощенную систему налогообложения "доходы - расходы" и начисления единого налога в сумме 1 047 654 руб., пеней на сумму доначисленного налога и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) в сумме 209 530 руб. 80 коп.

Решением суда от 30 июля 2008 года требования удовлетворены.

Инспекция в апелляционной жалобе и ее представитель в судебном заседании просят решение суда отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. Полагают, что договоры простого товарищества содержат все необходимые условия для данного вида договора и не могут быть признаны недействительными; общее имущество образуется вследствие заключения договора простого товарищества, независимо от того, была ли произведена государственная регистрация общей долевой собственности. Считают доказанным факт осуществления заявителем розничной торговли через магазины площадью более 150 кв.м.

Предприниматель и его представитель в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав объяснения сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Быковой Марины Михайловны, по результатам которой принято решение от 08.02.2008 N 11-14/618дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Предприниматель привлечена к ответственности в виде штрафа в сумме 209 530 руб. 80 коп. за неуплату единого налога по УСН, ей предложено уплатить единый налог по УСН в сумме 1 047 654 руб. и пени - 172 781 руб. 54 коп.

Основанием для доначисления налога явилось неправомерное, по мнению Инспекции, применение в 2006 году УСН с объектом налогообложения - доходы и применение системы налогообложения в виде ЕНВД, в то время как следовало применять УСН с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Налоговым органом установлено, что предприниматель, осуществляя в 2006 году деятельность в рамках заключенных с супругом Быковым С.А. договоров простого товарищества, применял УСН с объектом налогообложения - доходы, а в отношении розничной торговли мебелью и текстильными товарами с использованием помещений в здании по адресу: п. Плесецк, ул. Октябрьская, д. 1, - специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.

В обоснование своей позиции Инспекция ссылается на пункт 3 статьи 346.14 НК РФ, введенный в действие с 01.01.2006 Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ, в соответствии с которым налогоплательщики, являющиеся участниками договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), применяют в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Суд первой инстанции, признавая решение налогового органа недействительным, правомерно признал договоры, заключенные между заявителем и ее супругом и названные договорами простого товарищества, не являющимися по своей сути такими договорами в связи с отсутствием согласования состава имущества, подлежащего внесению в качестве вкладов в товарищество каждой из сторон. На этом основании суд пришел к правильному выводу об отсутствии у заявителя обязанности перейти на УСН с объектом налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии со статьей 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Пунктом 1 статьи 1042 ГК РФ предусмотрено, что вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Согласно пункту 1 статьи 1043 ГК РФ внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

Статьей 1048 ГК РФ установлено, что прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей.

Из указанных норм следует, что вклад каждого из товарищей должен быть определен, внесенные вклады образуют общую долевую собственность товарищей.

В соответствии с пунктом 2 имеющихся в материалах дела договоров простого товарищества от 01.01.2006, от 05.01.2006, от 01.04.2006, от 01.07.2006, от 01.10.2006, от 14.12.2006 (том 1 листы 145 - 150) вкладом Быкова С.А. является _ доли в праве на часть здания по адресу: п. Плесецк, ул. Октябрьская, дом 53 и помещения в здании по адресу: п. Плесецк, ул. Октябрьская, дом 1, оборудование помещений противопожарной сигнализацией, комплектация огнетушителями, ККМ; вкладом Быковой М.М. является _ доли в праве на часть здания по адресу: п. Плесецк, ул. Октябрьская, дом 53 и помещения в здании по адресу: п. Плесецк, ул. Октябрьская, дом 1, работа по организации торговли, профессиональные навыки и деловая репутация, коммерческие связи, кредитные ресурсы.

Документы, подтверждающие право собственности каждого из указанных лиц, на _ долю в праве на часть помещений в здании по адресу: п. Плесецк, ул. Октябрьская, дом 1, на даты заключения договоров простого товарищества в материалах дела отсутствуют.

Апелляционная инстанция считает несостоятельным довод подателя апелляционной жалобы о том, что при заключении договора простого товарищества Быков С.А. и Быкова М.М. внесли в качестве вкладов имущество, находящееся в совместной собственности, тем самым выделив совместную собственность в долевую собственность. Согласно части 2 статьи 244 ГК РФ при долевой собственности определяется доля в общей собственности каждого из собственников, а в силу части 1 статьи 131 ГК РФ право собственности на недвижимые вещи подлежит государственной регистрации.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что режим совместной собственности на часть здания, расположенного по адресу: Архангельская область, п. Плесецк, ул. Октябрьская, дом 1, был изменен соглашением о разделе общего имущества от 05.05.2006. В соответствии с указанным соглашением Быковой М.М. принадлежат помещения торгового центра площадью 880,6 кв.м., что составляет менее _ доли в праве собственности на часть здания, которую в соответствии с договором простого товарищества она обязана внести в качестве вклада в общее имущество товарищей.

Таким образом, Быкова М.М. ни до, ни после заключения соглашения о разделе имущества не являлась собственником _ доли в праве собственности на часть здания, расположенного по адресу: Архангельская область, п. Плесецк, ул. Октябрьская, дом 1.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Предприниматель Быкова М.М. в 2006 году исчисляла ЕНВД, исходя из площадей торговых залов по объектам торговли, находящимся по адресу: п. Плесецк, ул. Октябрьская, дом 1, в размерах 4 кв.м, 18,05 кв.м и 15 кв.м.

По мнению налогового органа, применение специального режима налогообложения в виде ЕНВД неправомерно, поскольку в действительности площадь торгового зала, используемого предпринимателем для розничной торговли мебелью и текстильными товарами, превышает 150 кв.м.

В подтверждение данного обстоятельства Инспекция ссылается на договор от 01.01.2004 о передаче помещений в безвозмездное пользование, технический паспорт, протокол осмотра от 21.09.2007, объяснения покупателей.

Суд первой инстанции, оценив представленные ответчиком доказательства, пришел к правильному выводу о том, что они не подтверждают факт использования предпринимателем торговых залов площадью более 150 кв. м.

Согласно договору на сдачу помещения в безвозмездное пользование от 01.01.2004 предпринимателю Быковой М.М. переданы помещения общей площадью 650 кв.м. (том 1, листы 151-152). Однако материалами дела подтверждается, что строительство здания торгового центра окончено только в 2006 году, о чем свидетельствует акт приемки законченного строительством объекта от 17.04.2006 г. (том 1, листы 53-55), часть площадей сдавалась в аренду третьим лицам ( том 1, листы 49-82 ), часть площадей не использовалась в 2006 году в связи с проведением ремонта.

Технический паспорт от 20.03.2006 (том 1 листы 154-160), изготовленный Плесецким филиалом ГУ "БТИ Архангельской области", на который ссылается налоговый орган, не действует с 01.04.2006. Согласно письму директора Плесецкого филиала ГУ "БТИ Архангельской области" от 15.02.2008 N 50 (том 1, лист 38) на момент изготовления техпаспорта - 20.03.2006 помещения здания не имели точного назначения, указание наименования помещений третьего этажа в качестве торговых залов осуществлялось без учета фактического использования площадей и было обусловлено обозначением всего здания в качестве торгового центра. Впоследствии Быковой М.М. была подана заявка на уточнение фактически используемой торговой площади. В соответствии с представленной предпринимателем Технической документацией на здание, помещение (часть помещения) для целей налогообложения единым налогом на вмененный доход от 01.04.2006 (том 1 листы 36-37) торговым залом является только помещение N 7 площадью 34,2 кв.м, помещения N 3, 4, 5, 6 согласно экспликации к плану являются складскими помещениями.

Протокол осмотра от 21.09.2007 не подтверждает факт использования торговых залов в течение периода 2006 года.

Правомерно не приняты судом в качестве надлежащих доказательств объяснения Обласовой А.А., Жоховой С.Ю., Макаровой М.П., Тумской Г.С. (том 2, листы 1-9), Быковой М.М. (том 1, листы 139-140), полученные оперуполномоченным УНП УВД по Архангельской области, поскольку по форме, содержанию и порядку получения эти документы не соответствуют требованиям статей 90 и 99 НК РФ. В частности, не выполнено требование пункта 5 статьи 90 НК РФ, предусматривающего предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе.

Из объяснений невозможно установить, в связи с чем и в рамках какой процедуры они получены.

Объяснения, полученные органами внутренних дел и переданные налоговому органу, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации. Данных материалов самих по себе недостаточно для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку такое решение должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

Судом первой инстанции правильно отмечено, что опрошенные лица являлись покупателями, совершившими разовую покупку мебели. Работники, фактически производившие отпуск товаров потребителям в спорных помещениях, налоговым органом в ходе проверки в качестве свидетелей не привлекались. При указанных обстоятельствах из полученных объяснений невозможно сделать вывод об использовании спорных помещений для обслуживания покупателей в течение проверяемого периода.

Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого по данному делу решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 30 июля 2008 года по делу N А05-4423/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.В. Виноградова

Судьи

В.А. Богатырева И.Н. Бочкарева