Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2008 г. N 14АП-4517/2008

г. Вологда

23 декабря 2008 г.

Дело N А66-8136/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Потеевой А.В., Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пушковой Л.В.,

при участии от общества Масловой Н.Е. по доверенности от 12.08.2008,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Оконные системы, конструкции и технологии" на решение Арбитражного суда Тверской области от 31.10.2008 (судья Голубева Л.Ю.),

установил

закрытое акционерное общество "Оконные системы, конструкции и технологии" (далее - общество, ЗАО "ОСКиТ") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве в лице Отделения иммиграционного контроля в СЗАО ОИК УФМС России по городу Москве (далее - Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 19.09.2008 N 2162 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 31.10.2008 по делу N А66-8136/2008 обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Указывает, что привлечение к трудовой деятельности обществом гражданина Муллоева П.Э. осуществляется на основании разрешения на работу, выданного Управлением Федеральной миграционной службы по Тверской области от 19.02.2008 и трудового договора от 23.04.2008. Ссылается на то, что Муллоев П.Э. осуществляет трудовую деятельность на территории Тверской области, а 30.07.2008 находился в г. Москве в связи с направлением его в служебную командировку. Утверждает, что о списке профессий (должностей) и работ, при выполнении которых иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации, может осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение, общество не знало. Общество считает, что вмененное ему правонарушение является малозначительным, в связи с чем просит освободить его от ответственности и ограничиться устным замечанием, а в случае непринятия позиции относительно малозначительности - назначить альтернативное наказание в виде приостановления деятельности предприятия.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, Управление 30.07.2008 на основании распоряжения от 30.07.2008 N МС-9/9-08-259 провело проверку соблюдения обществом миграционного законодательства по адресу: г. Москва, ул. Летная, вл. 98 (лист дела 41).

В ходе проверки Управлением установлено, что общество привлекло к трудовой деятельности в городе Москве гражданина Таджикистана Муллоева П.Э. сроком свыше 10 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, выданного УФМС по Тверской области, и при отсутствии соответствующего разрешения на работу в городе Москве.

С учетом изложенного Управление пришло к выводу о том, что обществом в данном случае нарушены положения пункта 42, 6 статьи 13, пункта 9 статьи 131 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) и подпункта "а" пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 17.02.2007 N 97 "Об установлении случаев трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)".

По данному факту 13.08.2008 Управление в отношении общества составило протокол N 263108 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ (листы дела 39, 40).

Заместитель начальника отдела - начальник отделения иммиграционного контроля в СЗАО ОИК УФМС России по г. Москве, рассмотрев материалы дела в отношении общества, 19.09.2008 принял постановление N 2162, которым ЗАО "ОСКиТ" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 250 000 руб. (листы дела 8, 9).

Общество с указанным постановлением не согласилось и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

На основании статьи 2 Закона N 115-ФЗ разрешением на работу является документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Исходя из положений пунктов 4, 4.2 статьи 13 названного Закона, работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, причем временно пребывающий в Российскую Федерацию иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

Правила выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации утверждены постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 N 681 (далее - Правила выдачи разрешительных документов).

Пунктом 15 названных Правил также установлено, что работодатель может использовать иностранных работников только по профессиям и в субъекте (субъектах) Российской Федерации, который указан в разрешении на привлечение и использование иностранных работников.

То есть по общему правилу иностранные работники вправе осуществлять трудовую деятельность только на территории того субъекта РФ, который указан в разрешении.

Как установлено подпунктом 1 пункта 6 статьи 13 Закона N 115-ФЗ, с учетом особенностей региональных экономических связей Правительство Российской Федерации может устанавливать случаи осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином, временно пребывающим в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

При этом в исключение из общего правила, закрепленного Правилами выдачи разрешительных документов, пунктом 1 постановления Правительства РФ от 17.02.2007 N 97 (далее - Постановление N 97) определены случаи, когда иностранные граждане, временно пребывающие в РФ, могут осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу.

Иностранный работник может работать за пределами субъекта РФ, указанного в разрешении, в следующих случаях:

а) направление в служебную командировку. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов субъекта РФ, указанного в разрешении, не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, выданного иностранному гражданину;

б) если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов субъекта РФ, указанного в разрешении, не может превышать 60 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, выданного иностранному гражданину.

При этом следует учитывать, что данные исключения распространяются не на всех иностранных работников, а только на определенные профессии и работы.

Списки профессий (должностей) и работ, при выполнении которых иностранные граждане, временно пребывающие в Российской Федерации, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (далее - Списки), утверждены Приказом Минздравсоцразвития России от 17.09.2007 N 607.

В данном случае из материалов дела следует, что ЗАО "ОСКиТ" заключило с гражданином Таджикистана Муллоевым П.Э. трудовой договор 23.04.2008 N 44/2008, по которому последний обязуется выполнять обязанности в строительно-вспомогательном участке по профессии разнорабочего (листы дела 11, 12).

Данный иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность на территории Тверской области на основании разрешения на работу серии 69 N 080000643, сроком действия до 14.02.2009 указанному гражданину выдано разрешение (лист дела 10).

Как установлено в ходе проверки, Муллоев П.Э. осуществлял проведение подсобных работ на устройстве фасадов в городе Москве в служебной командировке в период с 09 июля 2008 года по 31 июля 2008 года на основании служебного удостоверения от 09.07.2008 N 06 при отсутствии соответствующего разрешения (листы дела 49, 50).

Данные обстоятельства также подтверждаются объяснениями данного гражданина от 30.07.2008, где также зафиксировано, что с 09.07.2008 и по настоящее время он непрерывно осуществляет трудовую деятельность на строительном объекте, расположенном по адресу: город Москва, улица Летная, вл. 98, согласно командировочному удостоверению (лист дела 45).

При этом, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, профессия Муллоева П.Э. не включена в списки профессий (должностей) и работ, при выполнении которых иностранные граждане, временно пребывающие в Российской Федерации, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава вмененного правонарушения.

Общество не оспаривает факт совершения правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, вместе с тем, ссылается на его малозначительность.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом жалобы по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности административного правонарушения лицо, его совершившее, может быть освобождено от административной ответственности.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Как установил суд первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств дела, основания для освобождения общества от административной ответственности ввиду малозначительности отсутствуют.

Данное правонарушение посягает на нарушение законодательства в сфере привлечения и использования иностранных работников и имеет место существенная угроза охраняемым общественным отношениям.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы о возможности назначить альтернативное наказание в виде приостановления деятельности общества по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении суд вправе вынести решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Из положений части 1 статьи 3.12 КоАП РФ следует, что административное приостановление деятельности назначается судьей только в случаях, предусмотренных статьями Особенной части КоАП РФ, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

Санкция части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, предусматривая помимо применения наказания в виде административного приостановления деятельности, допускает возможность избрания альтернативного наказания (административного штрафа), что позволяет суду назначить наказание в виде приостановления деятельности лишь в исключительных случаях, когда только применением такого вида наказания могут быть достигнуты цели административного наказания.

При сравнении тяжести наказаний - штрафа и приостановления деятельности - первый вид наказания является менее строгим, чем второй, что следует из санкции части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Изменение наказания, назначенного в виде штрафа, на приостановление деятельности предпринимателя свидетельствует о его усилении, поэтому жалоба общества в этой части удовлетворению не подлежит.

В то же время в силу пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ постановление может быть изменено, если иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Таким образом, заявитель обязан доказать суду документально, что применение такого вида наказания, как штраф ухудшает его финансовое положение и может привести к банкротству.

В данном случае таких доказательств общество не представило ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций.

Суд апелляционной инстанции считает, что назначением наказания в виде наложения штрафа в рассматриваемом случае достигнута цель административного наказания, размер штрафа установлен в пределах минимальной санкции части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

При подаче апелляционной жалобы общество уплатило госпошлину по платежному поручению от 12.11.2008 N 770.

Вместе с тем, положениями части 4 статьи 208 АПК РФ предусмотрено, что заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

Таким образом, излишне уплаченная по платежному поручению от 12.11.2008 N 770 госпошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 31.10.2008 по делу N А66-8136/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Оконные системы, конструкции и технологии" - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Оконные системы, конструкции и технологии" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 12.11.2008 N 770 госпошлину в размере 1000 руб.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

А.В. Потеева Н.С. Чельцова