Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2008 г. N 14АП-4437/2008

г. Вологда

23 декабря 2008 г.

Дело N А52-3932/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Бочкаревой И.Н., судей Богатыревой В.А., Виноградовой Т.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Смыковой Ю.А.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Псковской области Смирнова А.Г. по доверенности от 28.04.2006 N 01-02/3658,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 20 октября 2008 года по делу N А52-3932/2008 (судья Леднева О.А.),

установил

предприниматель Ершова Галина обратилась в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Псковской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 11.08.2008 N 54 о назначении административного наказания, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 20 октября 2008 года заявленные требования удовлетворены.

Инспекция с решением суда не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении требований отказать. Считает, что торговое место предпринимателя относится к объекту, обеспечивающему показ и сохранность продовольственных товаров, что является основанием для применения контрольно-кассовой техники. Указывает также, что выявленные недостатки протокола об административных правонарушениях не являются существенными и не помогут влечь отмены оспариваемого акта.

Предприниматель в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Предприниматель надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направил, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав представителя инспекции, исследовав доказательства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, в 11 час 50 мин 08.07.2008 должными лицами Управления Федеральной налоговой службы по Псковской области (далее - Управление) совместно с УУМ ОВД Печорского района проведена проверка находящегося на рынке торгового места, принадлежащего предпринимателю, расположенного по адресу: г. Печоры, ул. Победы, д.8, на предмет соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения от 08.07.2008, акт 08.07.2008 N 4406, зафиксировавший факт осуществления продавцом наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники при продаже 200 гр. шпика свиного копченого стоимостью 20 руб. Кассовый чек не пробит ввиду отсутствия кассового аппарата. Указанными действиями нарушены статьи 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

По данному факту 28.07.2008 в отношении общества должностным лицом инспекции составлен протокол N 445 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Начальник инспекции, рассмотрев указанный протокол и приложенные к нему материалы административного дела, вынес постановление от 11.08.2008 N 54, которым предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 3000 руб.

Предприниматель с данным актом не согласился и обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу нижеследующего.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Протокол об административном правонарушении составлен и дело рассмотрено инспекцией в пределах полномочий, представленных частью 1 статьи 28.3, частью 1 статьи 23.5 КоАП РФ.

На основании статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику (далее - ККТ), обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные ККТ кассовые чеки.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ ККТ применяется в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении наличных денежных расчетов в случае продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты без применения ККТ, в том числе при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами (абзац 7 пункта 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ).

Из приведенной нормы следует, что право на торговлю без применения ККТ законодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Материалами дела подтверждается отсутствие контрольно-кассовой техники в принадлежащей предпринимателю торговой точке.

Апелляционная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о том, что предприниматель в силу специфики деятельности, указанной в абзаце седьмом пункта 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ освобожден от обязанности применения контрольно-кассовой техники.

Из протокола осмотра помещения от 08.07.2008, договора аренды торгового места от 01.06.2008 следует, что оно находится на территории рынка, представляет из себя строение из металлических конструкций (имеются пол, стены, крыша, потолок) площадью 10 кв.м, передняя стенка на время торговли поднимается, запирается на замок, имеются 3 морозильные камеры, проведено электричество.

Инспекция полагает, что данное помещение подходит под понятие "киоск", который в соответствии с ГОСТ N 51303-99 представляет собой оснащенное торговым оборудованием строение, не имеющее торгового зала и помещений для хранения товаров, рассчитанное на одно рабочее место продавца, на площади которого хранится товарный запас.

Вместе с тем, из объяснений предпринимателя, полученных в ходе проверки, следует, что вся мясная продукция увозится домой, в торговой точке не хранится. Доказательств обратного инспекция не представила. Из имеющихся документов не следует, что в торговой точке имеется место для хранения товара.

Таким образом, в рассматриваемом случае состав административного правонарушения отсутствует.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции, сделанными со ссылкой на ГОСТ 23411-84, о том что в силу конструктивных особенностей в данном торгом месте невозможно нормальное использование ККТ. Указанное обстоятельство не было предметом исследования при производстве об административном правонарушении, каких- либо экспертных заключений либо объяснений предпринимателя по данному вопросу в материалах дела нет.

Кроме того, представляется ошибочной и позиция суда о наличии процессуальных нарушений со стороны инспекции при привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Суд первой инстанции сделал вывод о незаконности составленного протокола на основании того, что проверку 08.07.2008 проводили сотрудники Управления, которые не участвовали в составлении протокола об административном правонарушении от 28.07.2008 N 445.

В силу положений части 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно части 1 статьи 23.5 КоАП РФ налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 КоАП РФ (в части продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг без применения контрольно-кассовых машин).

Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@ утвержден перечень должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях. В частности, в инспекциях Федеральной налоговой службы межрайонного уровня в указанный перечень включен в том числе заместитель начальника отдела.

Из материалов дела следует, что проверка проводилась сотрудниками Управления, а протокол об административном правонарушении составлен заместителем начальника отдела выездных налоговых проверок Смирновым А.Г.

Законодательством не предусматривается обязательное участие должностного лица налогового органа, осуществившего проверку предпринимателя, в составлении протокола о допущенном этим предпринимателем правонарушении.

Нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не является основанием для признания незаконным вынесенного на его основании постановления по делу об административном правонарушении, так как этим протоколом подтверждается факт отсутствия ККТ и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Неправомерен и вывод суда первой инстанции о том, что в указанном протоколе отсутствует какая-либо дополнительная информация о существе правонарушения или личности привлекаемого к ответственности предпринимателя, а также описание торгового места.

Частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено содержание протокола об административном правонарушении, в котором должны указываться следующие сведения: дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Протокол осмотра места от 08.07.2008, с которым предприниматель ознакомлен и на который имеется ссылка в протоколе об административном правонарушении, содержит исчерпывающее описание торгового места. Суд апелляционной инстанции считает, что повторное указание данного описания в протоколе об административном правонарушении не является существенным нарушением процедуры и не свидетельствует о несоблюдении прав предпринимателя.

Иные сведения, перечисленные в вышеуказанной статье, данный протокол также содержит.

Однако указанные неправильные выводы суда первой инстанции не повлияли в целом на законность принятого им решения.

В апелляционной инстанции нашло подтверждение то, что несмотря на отсутствие процессуальных нарушений порядка привлечения к административной ответственности, инспекцией не доказано наличие состава вменяемого предпринимателю правонарушения.

Вышеуказанные неправомерные выводы суда первой инстанции не повлияли на законность принятого решения в целом.

Следовательно, основания для его изменения или отмены отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Псковской области от 20 октября 2008 года по делу N А52-3932/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Псковской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Н. Бочкарева

Судьи

В.А. Богатырева Т.В. Виноградова