Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2009 г. N 14АП-592/2009

г. Вологда

18 марта 2009 г.

Дело N А52-4630/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Кудина А.Г., Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от ответчика Яковлевой Л.Н. по доверенности от 30.09.2009 N 01658,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 22 декабря 2008 года по делу N А52-4630/2008 (судья Радионова И.М.),

установил

индивидуальный предприниматель Хлопунов Юрий Николаевич обратился в Арбитражный суд Псковской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Псковской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 30.06.2008 N 12-11/96дсп в части начисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 2004 год в сумме 29 329 руб. и пеней, начисления ЕНВД за 2006 год в сумме 13 709 руб., штрафа - 1096 руб. 72 коп. и пеней, начисления единого социального налога (далее - ЕСН) за 2004 год - 38 руб. 62 коп. и пеней, начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2004 год - 53 руб. и пеней, НДС за 2005 год - 2 104 руб., штрафа - 65 руб. 12 коп. и пеней.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что судом неправильно применены нормы материального права.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к отзыву считает изложенные в ней доводы необоснованными, а решение суда - законным и обоснованным.

Предприниматель о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителя налогового органа, изучив письменные доказательства и доводы жалобы, апелляционная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения и отмены решения суда первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ЕНВД, НДС, ЕСН за период с 01.01.2004 по 30.09.2007 составлен акт от 03.06.2008 N 12-11/75 и вынесено решение от 30.06.2008 N 12-11/96дсп.

В указанных акте и решении отражено и предпринимателем не оспаривается, что он в проверяемый период применял специальные налоговые режимы: с 01.01.2004 по 31.12.2004 уплачивал ЕНВД от осуществления розничной торговли; с 01.01.2005 по 31.12.2005 применял общую систему налогообложения, а также уплачивал ЕНВД от осуществления розничной торговли; с 01.01.2006 по 30.09.2007 уплачивал ЕНВД от осуществления розничной торговли и единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (пункт 1.8 акта проверки, том 1, лист 25).

Данным решением Хлопунов Ю.Н. привлечен, в частности, к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налогов с уменьшением его на 60 процентов, в том числе ЕНВД за 2006 год - 1096 руб. 20 коп., НДС за 4 квартал 2005 года - 65 руб. 12 коп., ЕСН за 2005 год - 345 руб. 84 коп.,

Кроме того, предпринимателю предложено уплатить ЕНВД за 2004 год в сумме 29 329 руб. и пени, ЕНВД за 2006 год - 13 709 руб. и пени, ЕСН за 2004 год - 38 руб. 62 коп. и пени, ЕСН (налоговый агент) за 2004 год - 4323 руб., НДС за 2004 год - 53 руб. и пени, НДС за 2005 год - 2104 руб. и пени.

Не согласившись с решением налогового органа в указанной части, предприниматель обратился в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Апелляционная коллегия считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и мотивированным в связи со следующим.

Решение налогового органа по эпизоду начисления ЕНВД за 2004 год в сумме 29 329 руб. и соответствующих сумм пеней обусловлено следующим.

В 2004 году предприниматель Хлопунов Ю.Н. представлял налоговому органу налоговые декларации по ЕНВД в связи с осуществлением розничной торговли в магазине, расположенном по адресу: Псковская область, г. Великие Луки, ул. Дьяконова, д.13, указывая величину физического показателя "площадь торгового зала" - 35 кв.м., в то время как инспекция пришла к выводу, что в 2004 году размер торговой площади составлял 49,1 кв. м.

Предпринимателем (арендатор) и Комитетом по управлению муниципальным имуществом города Великие Луки (арендодатель) 30.12.2002 заключен договор аренды нежилого помещения площадью 87, 3 кв.м, расположенного по адресу: г. Великие Луки, ул. Дьяконова, д.13, для использования под торговлю продовольственными и промышленными товарами (том 3, лист 14а).

Согласно акту приема-передачи от 01.01.2003 Хлопунову Ю.Н. передано в аренду помещение площадью 87, 3 кв.м, в том числе под торговлю промышленными товарами - 5 кв.м., под торговлю продовольственными товарами 30 кв.м. (том 1, лист 59).

Данным договором предприниматель руководствовался и в 2004 году.

Из пояснений предпринимателя суду первой инстанции и доводов отзыва на апелляционную жалобу следует, что площадь торгового зала составляла 35 кв.м, поскольку в помещении, где осуществлялась торговля, имелась перегородка.

Поскольку, по утверждению предпринимателя, перегородка была демонтирована в конце 2004 года, то 27.12.2004 арендодатель заключил с Великолукским филиалом ГП "Бюро технической инвентаризации" изготовление технической документации на объект "нежилое помещение по ул. Дьяконова, 13" (том1, лист 70).

Согласно экспликации к поэтажному плану названного объекта общая площадь арендуемого объекта составила 87, 3 кв.м, в том числе торговое помещение - 49, 1 кв.м., складское помещение - 13, 6 кв.м, кабинет - 9, 6 кв.м, коридор -10, 6 кв.м., коридор - 3, 4 кв.м, туалет - 1 кв.м. (том 1, листы 71-72).

Поскольку размер торговой площади (49,1 кв.м) с 12.01.2005 документально подтвержден, предприниматель в налоговых декларациях за 2005 год по ЕНВД изменил физический показатель "площадь торгового зала" и стал указывать площадь торгового зала как 49, 1 кв.м.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда о том, что налоговым органом не доказан размер используемой Хлопуновым Ю.Н. в 2004 году площади торгового зала размером в 49,1 кв. м.

На основании пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, пункта 4 статьи 2 Закона Псковской области "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" от 26.11.2002 N 225-ОЗ (действующего в проверяемый период) система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении предпринимательской деятельности по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

При этом для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в качестве физического показателя предусмотрена площадь торгового зала.

В силу статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действующей до 01.01.2005) под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Основаниями для доначисления ЕНВД за 2004 год явились поэтажный план, составленный иуниципальным унитарным предприятием "Центральное" г.Великие Луки (далее - МУП "Центральное") и представленный Комитетом по управлению муниципальным имуществом города Великие Луки, свидетельские показания Шамановой Т.А., Самариной Ю.М., Волгиной Ю.В., договор аренды от 29.12.2003 N 225.

На основании статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции правильно указал в своем решении, что полномочия МУП "Центральное" на составление технической документации налоговым органом не подтверждены. К правоустанавливающим документам названный план также отнести не представляется возможным, поскольку ни в самом плане, ни в договоре аренды, ни в акте приема-передачи не указано, что эти документы взаимосвязаны и план является неотъемлемой частью договора или акта. Предприниматель Хлопунов Ю.Н. категорически отрицает факт подписания договора аренды на 2004 год и акт приема-передачи помещения в аренду на 2004 год. Кроме этого, из данного договора не следует, что площадь торгового зала составляет 49,1 кв. м.

Свидетельские показания Шамановой Т.А., Самариной Ю.М., Волгиной Ю.В. также оценены судом первой инстанции. Является обоснованным вывод суда о том, что показания названных лиц не конкретны, не определены по временным периодам, не являются взаимосвязанными. В связи чем на основании данных показаний невозможно сделать вывод об использовании Хлопуновым Ю.Н. площади торгового зала размером 49,1 кв. м.

Ссылка инспекции, изложенная в апелляционной жалобе, на использование площади торгового зала в указанном размере в 2005 году не принимается апелляционной инстанцией, поскольку данное обстоятельство не относится к периоду, за который начислен ЕНВД по рассматриваемому эпизоду (2004 год).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал недействительным доначисление ЕНВД за 2004 год в сумме 29 329 руб. и пени - 14 945 руб. 08 коп.

Налоговый орган своим решением доначислил Хлопунову Ю.Н. ЕНВД за 2006 год в сумме 13 709 руб., начислил пени - 3299 руб. 88 коп. и применил штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 1096 руб. 72 коп. (том 2, лист 69) по объекту, расположенному по адресу: Псковская область, г. Великие Луки, ул. Дьяконова, д. 13.

Из решения налогового органа следует, что данные начисления произведены в связи с тем, что в 2005 году предприниматель представлял налоговые декларации и исчислял налог исходя из площади торгового зала в размере 49,1 кв.м.

В декларациях по ЕНВД за 1 квартал 2006 года, представленной в инспекцию 25.04.2006, по ЕНВД за 2 квартал, поданной 19.07.2006, площадь торгового зала заявлена в размере 41,1 кв.м (том 2, листы 130-132, 135-137).

Налоговый орган при проверке установил и отразил на странице 5 акта проверки, что с 01.01.2006 предприниматель Хлопунов Ю.Н. применял упрощенную систему налогообложения по деятельности, связанной с приемом от населения платежей за услуги сотовой связи. Для этого он использовал часть помещения по вышеуказанному адресу (том 1, лист 26).

При исчислении ЕНВД предприниматель в 1 и 2 кварталах 2006 года должен был брать в расчет всю площадь торгового зала - 49,1 кв.м, а в 3 и 4 кварталах - 24 кв.м, поскольку порядок распределения площади торгового зала (или его части) при осуществлении на ней одновременно двух видов предпринимательской деятельности, по одному из которых уплачивается ЕНВД и в качестве физического показателя используется площадь торгового зала (в квадратных метрах), НК РФ не определен (том 2, лист 28). Также налоговый орган ссылается на то, что площадь торгового зала возможно определить пропорционально выручке, полученной от облагаемого ЕНВД вида деятельности, но и в данном случае деление площади по своему усмотрению не предусмотрено.

Суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение инспекции в указанной части.

На основании пунктов 6 и 7 статьи 346.26 НК РФ при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом в соответствии с настоящей главой, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в качестве физического показателя предусмотрена площадь торгового зала.

Как правильно указал суд первой инстанции, НК РФ предусматривает обязанность налогоплательщика, осуществляющего наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, вести раздельный учет показателей, необходимых для исчисления налога, по каждому виду деятельности.

Из материалов дела следует, что предпринимателем и Комитетом по управлению муниципальным имуществом города Великие Луки заключен договор аренды нежилого помещения от 30.12.2005 N 182 площадью 102,6 кв.м, расположенного по адресу: Псковская область, г.Великие Луки, ул. Дьяконова, д.13, для использования под торговлю продовольственными и промышленными товарами (том 2, лист 47). Договор заключен на срок с 01.01.2006 по 31.12.2006. Площадь торгового зала в указанном помещении составляет 49,1 кв.м.

Кроме этого, предприниматель приказом от 01.01.2006 N 6 с 01.01.2006 выделил из указанной площади торгового зала площадь, используемую для оказания услуг - 8 кв.м, и площадь для осуществления розничной торговли - 41, 1 кв.м (том 1, лист 76). Затем с 01.07.2006 половину арендованной площади сдал в субаренду обществу с ограниченной ответственностью "Ультра Вел" (далее - ООО "Ультра Вел") по договору субаренды от 20.06.2006 (том 2, листы 51-54).

Арифметически площадь всех помещений предпринимателем разделена пополам, поскольку он является и руководителем ООО "Ультра Вел". Таким образом, площадь торгового зала - 49, 1 кв.м также им разделена на 2.

Приказом от 01.07.2006 N 12 Хлопунов Ю.Н. закрепил за собой с 01.07.2006 площадь торгового зала в размере 24, 1 кв.м, в том числе на оказание услуг - 4 кв.м, на розничную торговлю - 20, 1 кв.м (том 1, лист 77).

В связи с этим 09.10.2006 представил налоговому органу декларацию по ЕНВД за 3 квартал 2006 года, где площадь торгового зала заявлена как 20, 1 кв.м (т.2, л.д. 139-141).

В декларации по ЕНВД за 4 квартал 2006 года он отразил площадь торгового зала в октябре - 20 кв.м, в ноябре - 24 кв.м, в декабре - 24 кв.м (том 2, листы 144-146).

Из налоговых деклараций ООО "Ультра Вел" по ЕНВД за 3 и 4 кварталы 2006 года следует, что им заявлялась площадь торгового зала в размере 25 кв.м (том 3, листы 1-10).

Из материалов дела и объяснений предпринимателя следует, что он разделил величину физического показателя "площадь торгового зала", необходимого для исчисления ЕНВД, исходя из размера фактически используемой площади.

Поскольку налоговый орган при проверке установил, что с 01.01.2006 предприниматель Хлопунов Ю.Н. осуществлял на одной и той же площади два вида деятельности - облагаемый ЕНВД и не облагаемый ЕНВД, соглашается с общей величиной физического показателя "площадь торгового зала", указываемой предпринимателем после 01.07.2006, - 24,1 кв.м, не оспаривает того, что фактически для осуществления услуг по приему платежей предприниматель использовал с 01.01.2006 по 30.06.2006 площадь в размере 8 кв.м, а с 01.07.2006 - 4 кв.м, а также учитывая, что статья 346.26 НК РФ не сдержит порядка определения (деления) физических показателей, необходимых для исчисления ЕНВД в случае осуществления налогоплательщиками наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что предприниматель не нарушил нормы НК РФ, регулирующие порядок исчисления и уплаты ЕНВД для определенных видов деятельности.

Налоговый орган в своей жалобе правильно указывает, что площадь торгового зала возможно определить пропорционально выручке, полученной от облагаемого ЕНВД вида деятельности. Вместе с тем, он, не оспаривая наличие у предпринимателя раздельного учета, не предпринял мер к исчислению торговой площади подобным образом.

Кроме этого, как правильно указал суд первой инстанции в своем решении, справочный расчет разделения торговой площади пропорционально торговой выручке показывает, что в случае такого деления торговая площадь по виду деятельности, не облагаемому ЕНВД, должна была составить в 1 и 2 кварталах 2006 года 12, 77 кв.м, в 3 и 4 кварталах 2006 года - 9, 12 кв.м и 8, 9 кв.м соответственно (том 3, лист 26), что значительно превышает показатели, обозначенные Хлопуновым Ю.Н. и данный метод определения физического показателя также не предусмотрен главой 26.3 НК РФ.

Также суд полагает, что при использовании метода исчисления налога, примененного налоговой инспекцией, налогоплательщик подлежал бы двойному налогообложению, что противоречит принципу налогового права и правовой природе единого налога на вмененный доход и, следовательно, нарушает права налогоплательщика.

Учитывая изложенное, суд сделал правильный вывод, что предпринимателем не была занижена величина торговой площади, необходимой для исчисления и уплаты ЕНВД, а налоговый орган не доказал обязанность налогоплательщика исчислять и уплачивать ЕНВД со всей площади торгового зала.

Следовательно, у суда не было оснований для отказа предпринимателю в удовлетворении требования о признании недействительным вышеозначенного решения налогового органа в части начисления ЕНВД за 2006 год в сумме 13 709 руб., пеней - 3299 руб. 88 коп. и штрафных санкций - 1096 руб. 72 коп.

По результатам проверки налоговый орган доначислил за 2004 год Хлопунову Ю.Н. ЕСН в размере 38 руб. 62 коп., НДС - 53 руб. и соответствующие пени.

Из материалов дела следует, что Хлопунов Ю.Н. (субдилер) заключил договор с ООО "Импекс Гарант XXI" от 09.12.2004 N 122/П/04-ОР, согласно которому обязуется по поручению ООО "Импекс Гарант XXI" (дилер) за вознаграждение принимать от плательщиков платежи (МТС, Мегафон, Сонет и др.) с использованием системы Х-РАY.

Основанием доначисления налогов послужили данные, отраженные в акте взаиморасчетов от 31.12.2004, в котором отражено: "Стороны договорились, что в соответствии с п.5.2 договора N 122/П/04-ОР от 09.12.2004 начисленное вознаграждение в размере 292 руб. 56 коп. без НДС зачесть в качестве авансового платежа в соответствии с п.3.9 договора. На дату составления настоящего акта ООО "Импекс Гарант XXI" считает, что вознаграждение по акту оплачено, а ПБОЮЛ Хлопунов Ю.Н. считает вознаграждение зачисленным".

Из пункта 2.7 акта проверки следует, что 292 руб. 56 коп. предприниматель включил в налогооблагаемую базу по налогу на доходы за 2005 год (том 1, лист 31).

Налоговый орган пришел к выводу, что предприниматель должен был учесть эту сумму в составе доходов за 2004 год, а не в 2005 году.

Суд первой инстанции правомерно поддержал позицию налогоплательщика в связи со следующим.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 235 пунктом 2 статьи 236 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками ЕСН, при этом объектом налогообложения для них признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Статьей 237 данного Кодекса закреплено, что налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Дата получения доходов определяется как день фактического получения соответствующего дохода - для доходов от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, а также связанных с этой деятельностью иных доходов (статьи 242).

Таким образом, по ЕСН датой получения доходов считается день фактического получения доходов.

На основании пункта 1 статьи 143 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками налога на добавленную стоимость.

При этом в силу статьи 156 названного Кодекса налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Статьей 167 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) предусмотрено, что в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения, если иное не предусмотрено пунктами 6 - 11 настоящей статьи, является, в частности, для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

В целях настоящей статьи оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой (передачей) этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг), за исключением прекращения встречного обязательства путем выдачи покупателем - векселедателем собственного векселя. Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признаются:

1) поступление денежных средств на счета налогоплательщика либо его комиссионера, поверенного или агента в банке или в кассу налогоплательщика (комиссионера, поверенного или агента);

2) прекращение обязательства зачетом.

В рассматриваемом случае Хлопунов Ю.Н. приказом от 01.01.2005 N 5 определил для целей налогообложения момент определения налоговой базы как день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) (том 1, лист 75).

Кроме этого, пунктом 4.4 договора от 09.12.2004 N 122/П/04-ОР предусмотрено, что акт является документом, на основании которого субдилеру начисляется вознаграждение.

Согласно пункту 5.2 этого договора дилер обязан уплатить вознаграждение субдилеру на его расчетный счет в течение 15 банковских дней с момента подписания сторонами акта, либо по просьбе субдилера произвести зачет вознаграждения в счет взаимных расчетов.

Следовательно, с учетом вышеизложенных норм НК РФ, а также условий договора следует, что Хлопунов Ю.Н. получил вознаграждение после 31.12.2004, то есть в 2005 году, в связи с чем обоснованно включил 292 руб. 56 коп. в состав расходов за 2005 год.

Неккоректная формулировка в акте от 31.12.2004 не свидетельствует о фактическом получении Хлопуновым Ю.Н. денежных средств в 2004 году.

Помимо этого налоговым органом не представлено доказательств доказательства реального проведения сторонами взаимозачета.

С учетом изложенного решение инспекции в части начисления ЕСН за 2004 год в сумме 38 руб. 62 коп, НДС - 53 руб., а также соответствующий сумм пеней правильно судом признано недействительным, как не соответствующее статьям 167, 242 НК РФ.

Инспекцией начислен предпринимателю НДС за 2005 год в размере 2104 руб., пени, а также наложен по пункту 1 статьи 122 НК РФ штраф в размере 65 руб. 12 коп. в связи с тем, что налоговый орган перераспределил НДС, исчисленный предпринимателем с дохода, выплаченного ему дилером за оказание услуг по оплате сотовой связи, по месяцам, в которых составлены акты взаиморасчетов между дилером и субдилером. Кроме того, предприниматель применял при исчислении НДС ставку 18/118, вместо ставки в размере 18 процентов. Налоговым органом уменьшена и сумма НДС, предъявленная к вычету.

Суд удовлетворил требования предпринимателя и по этому эпизоду.

Как правильно в своем решении указал суд первой инстанции, поскольку инспекция не оспаривает и не опровергает фактическое зачисление денежных средств на счет Хлопунова Ю.Н. в более поздние периоды по сравнению с составлением актов взаимозачетов, следовало получить доказательства реального проведения сторонами взаимозачета, проверить отражение его в бухгалтерском учете сторон по договору, чего сделано не было.

Признавая неверность применения ставки, но при этом сославшись на постановление Конституционного Суда Российской Федерации в постановлении от 14.07.2005 N 9-П по делу о проверке конституционности положений статьи 113 НК РФ, суд отразил в решении, что арбитражный суд, проверяя решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, принятое на основании конкретных материалов налоговой проверки, в том числе документальную подтвержденность и достаточность обоснования содержащихся в нем выводов, не должен подменять налоговый орган в части осуществления им полномочий налогового контроля, а потому не должен исправлять ошибки, допущенные налоговым органом.

Выводы суда, изложенные в решении от 22.12.2008, соответствуют обстоятельствам дела. Решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. Имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно и доказаны в судебном заседании.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Псковской области от 22 декабря 2008 года по делу N А52-4630/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Псковской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.Г. Кудин Н.С. Чельцова