Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 14АП-1075/2009

06 апреля 2009 г.

г. Вологда Дело N А13-9875/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Тарасовой О.А., Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Перетятько А.С.,

при участии от общества Корнеевой Г.П. по доверенности от 17.12.2008, Краснова А.Н. по доверенности от 29.12.2009, от управления Манойловой Н.Н. по доверенности от 12.11.2008, Хлевчука В.Т. по доверенности от 03.04.2009, Скребкова Н.В. по доверенности от 17.11.2008, от третьего лица ЗАО "Банк "Вологжанин" Лунгу В.А. по доверенности от 28.01.2008,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Северо-Западный Телеком" Вологодского филиала на решение Арбитражного суда Вологодской области от 03 февраля 2009 года по делу N А13-9875/2008 (судья Мамонова А.Е.),

установил

открытое акционерное общество "Северо-Западный Телеком" в лице Вологодского филиала (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее - Управление) о признании недействительными решения от 26.09.2008 N 729 (исх. от 07.10.2008 N 2279) и предписания от 26.09.2008 N 729 (исх. от 07.10.2008 N 2280).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 03 февраля 2009 года по делу N А13-9875/2008 в удовлетворении требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда. Считает, что решение суда первой инстанции основано на недоказанных Управлением обстоятельствах, имеющих существенное значение для дела, которые суд посчитал установленными, без какой-либо аргументации. Полагает, что при рассмотрении дела суд первой инстанции применил нормы права, не подлежащие применению в данном случае.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения. Считает, что доказало факт злоупотребления обществом своим доминирующим положением на рынке агентских услуг по приему и перечислению денежных средств за услуги связи.

Третье лицо, участвующее в деле, - закрытое акционерное общество "Банк "Вологжанин" (далее - Банк) просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения. Считает, что общество, отказывая Банку в заключении договора на сопоставимых с другими банками условиях, создает для него дискриминационные условия и препятствует доступу Банка на товарном рынке агентских услуг, связанных с приемом и перечислением платежей за услуги связи от абонентов общества.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению в связи с неправильным применением норм материального права.

Как видно из материалов дела, решением от 26.09.2008 N 729 Управление признало общество нарушившим положения подпунктов 8 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.08.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон N 135-ФЗ) и выдало ему предписание от 26.09.2008 N 729 о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке по приему и перечислению денежных средств от физических лиц за услуги связи и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Общество не согласилось с решением и предписанием Управления и обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, посчитав обоснованным вмененное ему Управлением злоупотребление доминирующим положением на определенном товарном рынке действиями по созданию дискриминационных условий и препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, которые могли привести к ограничению конкуренции.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в Управление поступило заявление закрытого акционерного общества "Банк "Вологжанин" на неправомерные действия общества, выразившиеся в отказе заключать агентский договор на прием платежей от физических лиц за услуги связи на возмездной основе за счет вознаграждения, что ставит Банк, по его мнению, в неравные конкурентные условия по сравнению с другими банками, оказывающими подобные услуги на территории Вологодской области.

В ходе рассмотрения указанного заявления Управление установило, что Приказом Управления от 16.07.2003 N 66 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, по услугам телефонной связи и сети проводного вещания с долей более 65% в границах Вологодской области.

Также Управление на основании анализа определения доминирующего положения общества в соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" (далее - Порядок N 108) сделало вывод о том, что заявитель занимает доминирующее положение по отношению к Банку в качестве покупателя агентских услуг по приему и перечислению денежных средств физических лиц за услуги связи на территории Вологодской области.

В связи с этим предложение общества заключить с Банком агентский договор на прием платежей от физических лиц за услуги связи на условиях взимания комиссии агента за счет плательщиков (абонентов), по мнению Управления, создает для Банка дискриминационные условия, что может привести к ограничению конкуренции на данном рынке.

Согласно пунктам 8 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.08.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, по созданию дискриминационных условий и препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 названного Закона.

Исходя из положений указанной статьи доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Следовательно, Управление в данной ситуации обязано в первую очередь доказать, что общество занимает доминирующее положение на рынке по приему и перечислению денежных средств от физических лиц за услуги связи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Правила N 896).

В соответствии с пунктом 7 указанных Правил в реестр включаются следующие сведения:

а) наименование, организационно-правовая форма и адрес (место нахождения) юридического лица или фамилия, имя, отчество, место жительства, дата государственной регистрации индивидуального предпринимателя;

б) наименование производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом товара (работ, услуг), на рынках которого он имеет долю в размере более чем 35 процентов или занимает доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с указанием таких федеральных законов, кодов согласно общероссийским классификаторам или Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности;

(в ред. Постановления Правительства РФ от 29.12.2008 N 1063)

в) интервальное значение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

г) географические границы товарного рынка;

д) номер и дата приказа антимонопольного органа о включении в реестр сведений о хозяйствующем субъекте.

Согласно пункту 8 Правил N 896 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции".

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Пунктом 13 указанных Правил установлено, что основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются:

а) аналитический отчет, подготовленный:

в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;

по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;

по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе;

б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108.

Пунктом 8 раздела 1 Порядка N 108 предусмотрено, что в случае предполагаемой возможности покупателя (продавца) ограничивать конкуренцию на товарном рынке анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляются с учетом следующих особенностей:

- при проведении временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка изучается возможность и готовность продавца (продавцов) продать рассматриваемый товар;

- при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определении уровня концентрации товарного рынка выявляются покупатели товара, для которых рассчитываются соответствующие показатели;

- при определении барьеров входа на товарный рынок и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке анализируются возможности потенциальных покупателей стать участниками рассматриваемого рынка.

При этом исходя из положений Порядка N 108 по результатам анализа и оценка состояния конкурентной среды должен быть составлен аналитический отчет.

В соответствии с пунктом 55 Порядка N 108 аналитический отчет включает: основание и цель исследования; источники исходной информации; период, за который анализируется информация; основание для выбора данного временного интервала; продуктовые границы товарного рынка: наименование товара; перечисление основных свойств товара, определяющих выбор покупателя; перечень (в случае необходимости) стандартов (ГОСТ/ОСТ) или технических условий (ТУ), регламентов выполнения работ, строительных норм и правил, сертификатов или иных документов, содержащих определенные требования к товару; перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров, в том числе взаимозаменяемых с данным товаром по производству; метод определения и выводы о продуктовых границах товарного рынка; информацию, подтверждающую или уточняющую выводы о взаимозаменяемости товаров; географические границы товарного рынка: обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка (федеральный, межрегиональный, региональный или местный, в том числе локальный); условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); метод определения и выводы о географических границах товарного рынка; информацию, подтверждающую или уточняющую выводы об экономической возможности покупателя (покупателей) приобретать товар в рассматриваемых границах товарного рынка; состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке: перечень продавцов (производителей и посредников) с указанием их наименования и адреса (места нахождения); условия, позволяющие объединить действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов в группы лиц; информацию о покупателях (продавцах) либо регионах продаж действующих на рассматриваемом рынке хозяйствующих субъектов (в случае ее наличия); перечень групп покупателей; связи между действующими на товарном рынке хозяйствующими субъектами (представленные в схематическом или табличном виде); объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке: объем товарного рынка с указанием основания выбора способа его определения; доли действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов; уровень концентрации товарного рынка; барьеры входа на товарный рынок; оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке: заключение о виде рассматриваемого товарного рынка по степени развития конкуренции; оценку перспектив изменения состояния конкурентной среды на рассматриваемом товарном рынке; рекомендации по развитию конкуренции на рассматриваемом товарном рынке.

К аналитическому отчету должен прилагаться перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

В данном случае, как следует из материалов дела, Управлением не был составлен аналитический отчет в соответствии с указанными положениями Порядка N 108 и Правил N 896.

В материалы дела представлена только докладная записка N 47 начальника отдела по анализу конкуренции и контролю естественных монополий Управления, составленная на основании служебной записки начальника отдела антимонопольного и рекламного контроля по вопросу наличия признаков злоупотребления обществом доминирующим положением.

При этом докладная записка по своему содержанию не соответствует положениям, установленным пунктом 55 Порядка N 108.

Также в докладной записке не содержится перечень документов, использованных для ее составления.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что Управление фактически не проводило анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения Общества на рынке по приему и перечислению денежных средств от физических лиц за услуги связи.

Соответственно, Управление не доказало, что общество занимает доминирующее положение на рынке указанных услуг по приему и перечислению денежных средств физических лиц за услуги связи на территории Вологодской области.

Поэтому Управление необоснованно признало общество нарушившим положения пунктов 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и выдало предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке по приему и перечислению денежных средств от физических лиц за услуги связи и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует отменить, решение от 26.09.2008 N 729 (исх. от 07.10.2008 N 2279) и предписание от 26.09.2008 N 729 (исх. от 07.10.2008 N 2280) Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области - признать недействительными.

В связи с удовлетворением заявленных требований и апелляционной жалобы общества, расходы по госпошлине в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ следует отнести на Управление.

Руководствуясь статьями 110, 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 03 февраля 2009 года по делу N А13-9875/2008 отменить, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Северо-Западный Телеком" - удовлетворить.

Признать недействительными, как не соответствующие Федеральному Закону от 26.08.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", решение от 26.09.2008 N 729 (исх. от 07.10.2008 N 2279) и предписание от 26.09.2008 N 729 (исх. от 07.10.2008 N 2280) Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области в пользу открытого акционерного общества "Северо-Западный Телеком" расходы по госпошлине за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций в размере 3000 рублей.

Председательствующий

Н.Н.Осокина

Судьи

О.А. Тарасова Н.С. Чельцова