Антимонопольное законодательство и регулирование иностранных инвестиций в странах-участницах Азиатско-Тихоокеанского Экономического Сотрудничества (Ч. Пролынг, "Право и экономика", N 8, 9, август, сентябрь, 2006 г.)

Антимонопольное законодательство и регулирование иностранных
инвестиций в странах-участницах Азиатско-Тихоокеанского
Экономического Сотрудничества

Регулирование конкурентных отношений, складывающихся на товарных рынках и рынках фондовых бумаг, известно праву всех промышленно развитых стран. Комплексную отрасль законодательства, регулирующую отношения между субъектами (конкурентами) по рынку, складывающиеся в результате поиска клиентуры и борьбы за ее сохранение и за разработку конкурентных преимуществ ради увеличения объема продаж, завоевания или удержания доли рынка, принято называть законодательством о конкуренции.

Основная цель законодательства и практики государств с рыночной экономикой, преследуемая при регулировании конкурентных отношений, состоит в том, чтобы в условиях свободного предпринимательства обеспечить максимально эффективное использование рыночных механизмов для поддержания нормальной, или свободной, конкуренции, предотвратить факты недобросовестной конкуренции для защиты законных прав и интересов производителей и потребителей. Каждому участнику рыночных отношений (предпринимателю) государство гарантирует возможность вести свой промысел в рамках, установленных законом, не злоупотребляя этим правом. Однако в условиях существующей тенденции к монополизации рынка осуществление права на свободную конкуренцию неизбежно наталкивается на сложившиеся в результате монополизации препятствия. Также положение вынуждает государство непосредственно вмешиваться в процесс монополизации и пресекать его путем создания специальных нормативных актов, регламентирующих конкуренцию, предписывающих правила игры, которые необходимо соблюдать, и получивших название "антитрестовского законодательства" или "законодательства по пресечению ограничительной хозяйственной деятельности".

Антимонопольное законодательство направлено на предотвращение негативных последствий процессов концентрации производства и капитала и образования компаний-монополистов, а также против проведения компаниями групповой ограничительной деловой политики. Следовательно, антимонопольная политика государства осуществляется по следующим направлениям:

а) ликвидация монопольных структур путем осуществления жесткого государственного контроля за процессом централизации капитала, применения финансовых санкций (т.е. штрафов), ликвидация компаний-монополистов. Монополизм "не всегда оказывает негативные воздействия на рынок, поэтому антимонопольная политика направлена не против монополизма вообще, а против тех компаний-монополистов, которые разрушают рыночные структуры и используют рыночные отношения в своих интересах. Существенной чертой законодательства разных стран в этой области является то, что оно не ограничивает концентрацию и монополизацию, оказывая влияние лишь на некоторые формы этих процессов";

б) проведение либерализации рыночных отношений осуществляется путем создания такой экономической ситуации на рынке, когда монополизация рынка становится невыгодной. "Это достигается в результате отмены или снижения таможенных пошлин и импортных ограничений; улучшения инвестиционного климата для иностранных инвесторов; содействия диверсификации производства; поддержки малого бизнеса и венчурных фирм; оказания содействия фирмам в разработке и освоения новых технологий, помогающих заменять товары фирм-монополистов".

Антитрестовское законодательство является одним из средств регулирования деятельности иностранных инвесторов при допуске и после допуска.

Действия, требующие согласования с антимонопольным органом, включают в себя сделки с акциями и облигациями коммерческих организаций (корпоративными ценными бумагами), которые совершаются на рынке ценных бумаг и относятся к одной из форм осуществления инвестиций, и любые объединения усилий нескольких предпринимателей. Для применения норм антимонопольного закона используется критерий контроля. Если какая-либо из компаний в результате совершения ею сделки с ценными бумагами другой компании приобретает контроль над более чем одной третью соответствующего товарного рынка, то возможно вмешательство антимонопольного органа с целью ликвидации монополистической ситуации. Это применимо к любым объединениям при осуществлении иностранных инвестиций.

Критерий контроля, применяемый в случаях регулируемых законом иностранных инвестиций, в том числе и инвестиций в корпоративные ценные бумаги, позволяет выделить из общей массы сделок, совершаемых с корпоративными ценными бумагами, сделки, находящиеся в сфере действия норм акционерного и антимонопольного законодательства.

В развивающихся странах появление критерия контроля в законодательстве об иностранных инвестициях связано с применением антимонопольного законодательства по отношению к деятельности транснациональных корпораций (ТНК) на рынках этих стран, которая рассматривалась и рассматривается развивающимися странами как деятельность крупных монополистических объединений, способных изменить структуру национальной экономики, сделать ее зависимой. Негативные моменты, связанные с деятельностью транснациональных корпораций: применение трансфертных цен, уклонение от уплаты налогов, утечка капитала, - признают даже промышленно развитые страны, поскольку действия транснациональных корпораций затрагивают государственно-экономические интересы и этих стран. К борьбе с действиями транснациональных корпораций, относимыми к категории недобросовестной конкуренции, подключилась Организация Объединенных Наций, в рамках которой был создан Центр по транснациональным корпорациям, занятый разработкой Кодекса поведения транснациональных корпораций на мировых рынках. Основным же средством по борьбе с транснациональными корпорациями в рамках национального законодательства остается антимонопольное регулирование.

Концепция конкуренции между компаниями разной государственной принадлежности лежит в основе регулирования иностранных инвестиций. Если проанализировать развитие законодательства об иностранных инвестициях в 60-70-е гг., то можно увидеть, как оно менялось по мере того, как государства - реципиенты иностранных инвестиций переходили к регулированию путем создания разных условий конкуренции между иностранными корпорациями и предприятиями национальной промышленностей. Для защиты национальных предприятий государства - реципиенты иностранных инвестиций были вынуждены вводить ограничения (установление особого государственного контроля за допуском иностранного капитала; недопущение иностранного капитала в определенные, наиболее важные для народного хозяйства отрасли; установление обязательной доли участия национального государственного или частного капитала в предприятиях, создаваемых иностранными фирмами (в смешанных обществах), и т.д.) для иностранных компаний. Слабость национального капитала являлась также оправданием государственной финансовой поддержки национальных компаний, в том числе и в форме предоставления налоговых льгот, субсидий и дотаций. Такие меры государственного регулирования в действовавших уже тогда в рамках ГАТТ/ВТО международных соглашениях, например Кодексе о субсидиях, квалифицировались как недобросовестная конкуренция, и предусматривались определенные правила применения такого рода защитных мер в области международной торговли.

В 70-е годы развивающиеся страны в своем законодательстве особое внимание начали уделять портфельным инвестициям, и равные условия конкуренции они обеспечивали путем введения для иностранных компаний ограничений на приобретение акций действующих национальных предприятий. При этом акции компаний, которые осуществляли свою деятельность на территории развивающихся стран, свободно обращались на западных фондовых рынках. В 80-е годы в истории развития законодательства об иностранных инвестициях наступил период регулирования условий конкуренции на национальных рынках, т.к. взаимопроникновение иностранного капитала в экономику промышленно развитых и развивающихся стран усилилось. В настоящее время появляется законодательство в области регулирования иностранных инвестиций, основанное на принципе поддержания конкуренции на рынках капитала. Это проявляется, в частности, в том, что регулирование касается как национальных, так и иностранных инвесторов.

Государственный контроль за условиями конкуренции на рынке осуществляется преимущественно в форме контроля за деятельностью профессиональных участников рынка путем лицензирования их деятельности соответствующими органами государства - регуляторами рынка, а также путем пресечения случаев недобросовестной конкуренции на рынке антимонопольными органами.

Следует признать, что мощные, хорошо работающие и надежно финансируемые ведомства по вопросам конкуренции существуют в немногих странах - членах АТЭС. Не исключено, что многим развивающимся странам - членам АТЭС потребуется немало лет для разработки эффективной антимонопольной и конкурентной политики и создания оптимальных институциональных структур для ее добросовестного и эффективного осуществления.

Итак, организация АТЭС объединяет 21 страну с разными экономическими и правовыми положениями, которые с точки зрения конкурентной политики можно разделить на три группы страны.

Первая группа - страны, которые регулируют конкурентные отношения при помощи законодательства об иностранных инвестициях, вынуждены вводить ограничения для иностранных компаний при осуществлении инвестиционной деятельности на их территориях (т.е. не имеют собственного антимонопольного или конкурентного законодательства и в настоящее время изучают опыты других стран - членов АТЭС и обмениваются мнением с другими странами с целью разработки антимонопольного законодательства). К этой группе относятся Бруней, Малайзия, Папуа Новая Гвинея, Филиппины, Сингапур, Вьетнам.

Ко второй группе относятся те страны, которые, помимо законодательства об иностранных инвестициях, проводят в жизнь политику в области конкуренции для получения реальных экономических результатов и в течение последних десяти лет приняли антимонопольное законодательство: Китай, Гонконг, Индонезия, Мексика, Перу, Россия и Тайвань (Тайбэй).

К третьей группе относятся восемь остальных стран - членов АТЭС, в которых существуют мощные, хорошо работающие и надежно финансируемые ведомства по вопросам конкуренции и которые имеют опыт конкурентной политики и уже довольно давно предпринимают усилия по вопросам ограничительной деловой практики.

Например, в США антитрестовское законодательство применяется к иностранным инвестициям, как на территории страны, так и за ее пределами, и является одним из средств регулирования деятельности иностранных инвесторов, включая деятельность американских компаний за рубежом. При этом регулирование деятельности иностранных инвесторов осуществляется в трех разных направлениях и, соответственно, различными способами.

1. Первый из них весьма схож с методом регулирования, который используется обычно в законах об иностранных инвестициях, принимаемых в различных странах - членах АТЭС, - это выдача разрешений на осуществление деятельности (т.е. система допуска иностранных инвестиций в законе об иностранных инвестициях). Настоящий метод применяется и в случаях, когда речь идет об иностранных инвестициях в отрасли, где существование "естественных" монополий признается полезным.

Антитрестовское законодательство включает в себя ряд нормативных актов, действие которых направлено против монополистической деятельности в защиту прав мелких и средних производителей. В основе антитрестовского законодательства США лежит Закон Шермана 1890 г. (официальное название этого акта - Закон, направленный на защиту торговли и промышленности от незаконных ограничений и монополий, the Sherman Antitrust Act), запретивший деятельность, направленную на создание монополий, и объявивший любые сделки, совершаемые с данной целью, незаконными. Все последующие законы по существу установили изъятия из данного запрета или порядок применения указанного правила к конкретной ситуации. К актам антитрестовского законодательства такого рода относятся: Закон Клейтона 1914 г. (Clayton Act), Закон Вебба-Померена 1918 г., Закон Харта-Скотта-Родино 1976 г., Закон о национальных коллективных исследованиях 1984 г., Закон о компаниях, занятых в экспортной торговле (экспортной компании), 1982 г.

В США нормы антитрестовского законодательства не применялись в ряде отраслей экономики, где существование монополий было признано полезным, "естественным". Из-под действия закона Шермана и Клейтона были выведены телеграфные и телефонные компании (Закон об учреждении федеральной комиссии связи 1934 г.), корпорации коммунального обслуживания (Закон об образовании Федеральной энергетической компании 1935 г.), авиационные компании (Закон об организации Комитета гражданской авиации 1938 г.), железнодорожные компании (Закон Исч-Кемминса 1920 г.). Указанные законы устанавливали изъятия из антитрестовского законодательства для компаний этих отраслей. Более того, эти законы допускали прямое регулирование цен органами управления этих компаний и предусматривали выдачу разрешений на право занятия бизнесом в этих отраслях экономики.

2. Второй метод регулирования иностранных инвестиций, используемый антитрестовским законодательством, - косвенное регулирование путем применения норм антитрестовского законодательства к соглашениям между отдельными производителями, которые являются незаконными с точки зрения антитрестовского законодательства и направлены на ограничение торговли. Порядок применения норм антитрестовского законодательства определен в документе, изданном Министерством юстиции США, - в Руководстве по применению антитрестовского законодательства.

Настоящее руководство не является нормативным актом обязательного применения. Однако "такого рода необязательные инструкции по применению нормативных актов обладают достаточным авторитетом, чтобы влиять на мнения судей, которые в соответствии с американской системой права являются творцами нормы права. Руководство - более гибкий способ регулирования иностранных инвестиций, чем регулирование посредством выдачи соответствующих лицензий и разрешений на осуществление предпринимательской деятельности".

Этот способ регулирования, по мнению многих исследователей в области антимонопольного регулирования в США, требует определенной процедуры и последовательности действий административного органа, отвечающего за применение того или иного нормативного акта.

Таким образом, руководство по применению антитрестовского законодательства устанавливает прямую зависимость между государственным регулированием внешней торговли и государственным регулированием иностранных инвестиций. Такая взаимозависимость объясняется следующим образом: существует несколько форм конкурентной борьбы, которыми широко пользуются и национальные, и иностранные компании. Это операции по приобретению имущества компаний-конкурентов (приобретение компании, акций компании, слияние двух и более компаний, поглощение компаний), а также обычные действия на рынке, например увеличение цены на выпускаемый товар или сдерживание роста цены, увеличение количества продаваемых товаров на рынке. Когда одним из участников конкурентной борьбы является иностранная компания, то такие ее действия, как увеличение цены или увеличение количества продаваемого на рынке товара, ставятся в прямую зависимость от регулирования экспортно-импортных операций в стране.

3. Третий способ, который предлагает антитрестовское законодательство США, - регулирование иностранных инвестиций через регулирование экспортной торговли. Закон Вебба-Померена и Закон об экспортных компаниях 1982 г. установили ряд особенностей в применении антитрестовского законодательства к экспортным компаниям, т.е. к компаниям, занятым в экспортной торговле. Например, согласно ст. 2 Закона Вебба-Померена "объединение лиц, создаваемое для экспортной торговли, не рассматривается как незаконное объединение лиц в том определении, какое дается незаконному объединению в Законе Шермана, если объединение создается в целях осуществления экспортной торговли и занято экспортной торговлей. Не применяются нормы антитрестовского законодательства также в тех случаях, когда объединение заключает тайное или открытое для всех соглашение в США или за пределами США, когда объединение совершает действия с целью искусственно или намеренно повлиять на цены американских товаров, составляющих предмет экспорта данного объединения, а также когда эти действия с целью ограничить конкуренцию в США или ограничить торговлю в пределах США". Названные исключения из требований антитрестовского законодательства имели прямое отношение к регулированию иностранных инвестиций, при этом не столько инвестиций на территории США, сколько американских инвестиций за рубежом, и могли применяться при определенных условиях.

Закон Вебба-Померена и Закон об экспортных компаниях 1982 г. предусматривают обязанность экспортной компании зарегистрироваться в специальном Реестре Комиссии федеральной торговли. Более того, Закон 1982 г. предоставляет Комиссии федеральной торговли специальные полномочия проводить расследования в отношении действий, совершенных экспортными компаниями на территории США и за ее пределами. Расследование в отношении компаний, зарегистрированных в Реестре Комиссии федеральной торговли, ведется силами самой комиссии. Законодательство и судебная практика США допускают случаи, когда иски, заявленные в результате нарушения антитрестовского законодательства, рассматриваются только в Комиссии федеральной торговли и решения по ним выносятся самой Комиссией. Однако имеются также случаи, когда рассмотрение Комиссией федеральной торговли случаев нарушения антитрестовского законодательства завершается передачей дела в суд для проведения обычной судебной процедуры рассмотрения таких дел для случаев нарушения антитрестовского законодательства.

Таким образом, в самом антитрестовском законодательстве и в практике его применения существует ряд правил, непосредственно касающихся иностранных инвестиций. Эти правила направлены, прежде всего, на регулирование соглашений, заключаемых с иностранными лицами, а также на регулирование внешнеторговой деятельности, осуществляемой экспортными компаниями.

В отличие от либеральных законов в области конкуренции ряда промышленно развитых стран - членов АТЭС, например в Китайской Народной Республике 2 сентября 1993 г. был принят первый китайский Закон о защите от недобросовестной конкуренции, который, запрещая ограничительную деловую практику, прямо регулирует поведение коммерческих предприятий (фирм) и транснациональных корпораций и влияет на изменения в структуре рынков посредством контроля над слияниями и приобретениями, а также над деятельностью совместных предприятий в целях недопущения приобретения господствующего положения на рынке.

Как известно, во всем массиве законодательства, посвященного национально-правовому регулированию прямого иностранного инвестирования в КНР, главную роль играют Закон о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом (от 1 июля 1979 г., с изм. от 4 апреля 1990 г.), Положение КНР о применении Закона КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом, Закон КНР о предприятиях иностранного капитала (от 12 апреля 1986 г., с изм. от 31 октября 2000 г.), Положение КНР о применении Закона о предприятиях иностранного капитала и др.

Названные законы, помимо регулирования вопросов иностранного инвестирования, например в форме совместных предприятий или иностранного капитала, уставного капитала, структуры управления и пр., устанавливают разрешительный порядок организации предприятий посредством обращения с соответствующими документами в Комитет по контролю за иностранными инвестициями КНР, который и принимает решение об утверждении предприятия или предприятий с последующей регистрацией его/их в Главном управлении промышленно-торговой администрации Китая. Следует обратиться в органы промышленно-торговой администрации для выполнения формальностей по регистрации изменений, согласно ст. 18 Положения КНР о применении закона о предприятиях иностранного капитала, в случае разделения, слияния предприятия иностранного капитала либо значительных изменений в структуре его капиталов, вызванных иными причинами.

Так, например, если Положением о применении Закона о предприятиях иностранного капитала предусматривается, что "заявки о создании предприятия иностранного капитала не утверждаются при наличии одного из следующих обстоятельств: ущемление суверенитета Китая либо угроза общественным интересам; угроза государственной безопасности Китая; нарушение китайского законодательства; несоответствие требованиям развития китайской национальной экономики:" (ст. 6), и подобным образом ст. 5 Положения о применении Закона о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом установлено, что не подлежат утверждению предложения о создании совместных предприятий, если имеет место хотя бы одно из следующих обстоятельств: "причинение ущерба суверенитету Китая; нарушение китайских законов; несоответствие требованиям развития китайской национальной экономики; явная несправедливость условий подписанных соглашений, договоров, уставов, ущерб правами и интересам одной из сторон:",- в этом случае целью Закона о защите от недобросовестной конкуренции является сохранение нормальных условий развития социалистической рыночной экономики, поощрение и охрана добросовестной конкуренции, воспрепятствование актам недобросовестной конкуренции и защита прав и законных интересов коммерческих предприятий и потребителей (ст. 1). Таким образом, при прямом инвестировании конкурентный закон направлен на предотвращение негативных последствий процессов концентрации производства и капитала и образования фирм-монополистов, а также против проведения фирмами групповой ограничительной деловой практики.

В КНР создана система административных органов в области промышленности и торговли, которые наделены компетенцией по надзору и контролю за проявлением недобросовестной конкуренции в хозяйственной жизни (ст. 3 Закона).

По Закону, к недобросовестной конкуренции относятся действия коммерческих предприятий, которые нарушают положения Закона, вредят правам и законным интересам других коммерческих предприятий и расстраивают социально-экономический порядок (ст. 2).

В соответствии со ст. 5 Закона, любое коммерческое предприятие обязано воздерживаться от причинения вреда своим конкурентам, прибегая к недобросовестной конкурентной практике, и не должно:

1) выдавать за свой зарегистрированный товарный знак другого лица. Закон о товарных законах предусматривает ответственность за ведение под чужим именем. Лицо, виновное в ведении дел под чужим именем, помимо возмещения причиненного вреда, подлежит уголовным санкциям, если правонарушение является достаточно серьезным, чтобы считать его преступлением;

2) использовать без разрешения название, упаковку или декоративные элементы, свойственные знаменитым товарам или сходные с ними, таким образом, что это создает смешение между его собственными товарами и знаменитыми товарами других предприятий или лиц;

3) использовать без разрешения фирменное наименование или фамилию другого лица на своих собственных товарах таким образом, что их можно принять за товары другого предприятия или лица;

4) подделывать или использовать незаконно на своих собственных товарах такие знаки качества, как сертификационные знаки и знаки, применяемые в отношении товаров, знаменитых своим качеством, фальсифицировать место происхождения этих товаров и делать ложные и обманные заявления в отношении качества товара.

К недобросовестным конкурентным действиям относится ложная и обманная реклама (ст. 9), которая может повлечь за собой решение органа надзора и контроля о прекращении правонарушения и устранении его вредных последствий, а также штраф в размере от 10 до 200 тыс. юаней (ст. 25).

Закон 1993 г. регулирует сферу секретов производства, под которыми, согласно ст. 10, понимается техническая или иная коммерческая информация, которая неизвестна общественности, способна принести экономические выгоды ее законному владельцу, пригодна к практическому применению и используется владельцем в секретном порядке. Закон перечисляет действия, которые являются нарушением секрета производства. К ним относятся в частности, получение секрета производства путем кражи, обещания прибыли, использования принудительных мер или других предосудительных средств; обнародование, использование или разрешение использовать другим лицам секрет производства, полученный путем кражи или принуждения.

Ряд положений Закона посвящен неправомерным продажам товаров, в частности, согласно ст. 11, коммерческому предприятию запрещается продавать товары по ценам ниже их себестоимости с целью устранения конкурента. Вместе с тем актами недобросовестной конкуренции не считаются некоторые действия: продажа свежих продуктов или живых продуктов питания; сбыт товаров, срок хранения которых почти истек, или других товаров, запасы которых чрезмерны; сезонные распродажи; продажа товаров со скидкой в случаях уплаты долгов, изменения производственной линии или ликвидация предприятия.

Кроме того, Законом запрещены "связывающие продажи", т.е. коммерческим предприятиям запрещено во время продажи товаров навязывать покупателю против его воли другую продажу или продажу на других злонамеренных условиях (ст. 12).

Особое внимание Закон уделяет тому, что предприятиям коммунального хозяйства или другим предпринимателям нельзя занимать монопольное положение на рынке, ограничивать покупателей условием закупки у предпринимателей, указанных ими, в целях лишения других предпринимателей возможности ведения честной конкуренции (ст. 6), и правительства и подчиненные им органы не должны, злоупотребляя своей административной властью, ограничивать покупателей условием закупки товаров у производителей, указанных ими, лишая других производителей возможности ведения добросовестной хозяйственной деятельности (ст. 7).

За совершение действий, составляющих недобросовестную конкуренцию, установлена гражданско-правовая ответственность в форме возмещения причиненного вреда, а также административная и уголовная ответственность.

Таким образом, главная задача Закона КНР о защите от недобросовестной конкуренции при либерализации режимов прямых иностранных инвестиций и торговли состоит в сохранении и содействии развитию конкуренции для обеспечения максимально эффективного распределения финансов и ресурсов в экономике страны, осуществления наблюдения за конкурентным поведением транснациональных корпораций, влекущим последствия в стране, с целью обеспечения того, чтобы эти иностранные компании не злоупотребили рыночной властью.

* * *

Что касается Российской Федерации, то базовым правовым актом, регламентирующим вопросы конкуренции, является Закон РФ от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. законов РФ от 24 июня 1992 г. N 3119-1, 15 июня 1992 г. N 3310-1; федеральных законов от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ, 6 мая 1998 г. N 70-ФЗ, 2 января 2000 г. N 3-ФЗ, 30 декабря 2001 г. N 196-ФЗ, 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ, 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ). Указанный Закон определяет организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции и направлен на обеспечение условий для создания и эффективного функционирования товарных рынков. Он распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в РФ, в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, а также физические лица. Закон применяется и в тех случаях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые указанными лицами за пределами территории РФ, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие негативные последствия на рынках в РФ. Настоящий правовой акт не распространяется на отношения связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции либо приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции. Отношения, связанные с монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией на рынках финансовых услуг, за исключением случаев, когда складывающие на этих рынках отношения оказывают влияние на конкуренцию на товарных рынках, регулируются законодательными актами РФ.

Важную роль в защите конкурентной среды играет Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг". Закон, конкретизируясь приказами федерального антимонопольного органа, регулирует отношения, влияющие на конкуренцию на рынке ценных бумаг, рынке банковских, страховых и рынке иных финансовых услуг и связанные с защитой конкуренции на рынке финансовых услуг.

Согласно ст. 3 Закона о конкуренции на рынке финансовых услуг финансовая услуга - это деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц. В качестве финансовых услуг данным Законом рассматриваются осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договор по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные услуги финансового характера. Соответственно, рынок финансовых услуг представляет собой сферу деятельности финансовых организаций на территории РФ или ее части, определяемой исходя из места предоставления финансовой услуги потребителям.

Итак, Закон РФ от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" предусматривает согласование действий коммерческих организаций (союзов, ассоциаций) с антимонопольным органом (или получение его разрешения) при их создании, слиянии или присоединении (объединении), чтобы избежать возникновения монополистической ситуации на товарном рынке.

Действия, подпадающие под пристальным вниманием со стороны антимонопольного органа (Федеральная антимонопольная служба - ФАС России) в РФ включают в себя и сделки с акциями и облигациями коммерческих организаций, которые совершаются на рынке ценных бумаг и относятся к одной из форм осуществления инвестиций. В данном случае для применения антимонопольного закона, как и в других странах, в РФ используется критерий контроля. Если какая-либо из компаний или физическое лицо в результате совершения ей или им сделки с ценными бумагами другой компании приобретает контроль над более чем 20% акций (долей в уставном капитале) финансовой организации или приобретения им/ей в результате одной или нескольких сделок, связанных с уступкой прав требований юридическим или физическим лицом (группой лиц), активов финансовой организации, величина которых превышает величину активов финансовой организации, установленную Правительством РФ, то возможно вмешательство антимонопольного органа с целью ликвидации монополистической ситуации (ст. 16 Федерального закона "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг").

Критерий контроля, применяемый в случаях регулируемых законом иностранных инвестиций, в том числе и инвестиций в корпоративные ценные бумаги, позволяет выделить из общей массы сделок, совершаемых коммерческими организациями с корпоративными ценными бумагами, сделки, находящиеся в сфере действия акционерного и антимонопольного законодательства.

Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" относит к категории недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики создание на территории РФ коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранной компании для производства товара, пользующегося повышенным спросом, а затем самоликвидацию такой организации "в целях продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения, а также посредством злонамеренного соглашения о ценах или о распределении рынков сбыта товара либо об участии в торгах (аукционах, конкурсах)" (ст. 18).

В международной практике известные примеры вытеснения конкурентов с товарного рынка ставят перед законодательством задачу регулирования иностранных инвестиций с целью защиты от недобросовестной конкуренции. В России случаи вытеснения с внутреннего экономического рынка российского конкурента также нередки.

Так, например, компания "Семи Тек" увеличила свой пакет акций АОЗТ "Концерн" Подольск" до 70%, после чего производство российских швейных машин было прекращено, а предприятие используется в настоящее время как сборочное производство из комплектующих, производимых вне России.

Известная компания "Проктер энд Гэмбл" завладела 70% акций "Новомосковскбытхима", а затем сократила производство компонентов, необходимых российским предприятиям для изготовления моющих средств, вынудив их приобретать сырье за границей. В планы компании входит прекратить выпуск российской продукции.

* * *

Безусловно, антимонопольный орган может проводить расследование выше сказанной деловой практики вне зависимости от того, кто ей занимается - иностранный или национальный инвестор. Однако с точки зрения правового регулирования иностранных инвестиций, одним из возможных правовых последствий недобросовестной конкуренции может быть решение компетентного органа о запрещении или ограничении деятельности иностранного инвестора на российском рынке, о восстановлении нарушенного права национального производителя, а также применение иных мер, необходимых для восстановления справедливых условий конкуренции на российском рынке.

Сегодня, когда рынки приобретают все более региональный или глобальный характер и когда деятельность транснациональных корпораций приводит к усилению интеграции национальных производственных систем, требует внимания более широкий круг вопросов, охватывающий пролонгированные последствия для конкуренции, возникающие в результате привлечения прямых иностранных инвестиций. Существует множество причин, в силу которых в эру глобализации проблемы конкуренции в их связи с прямыми иностранными инвестициями все шире выходят за рамки многих принимающих иностранные инвестиции стран. Ввиду этого требуются ответные меры на уровне международной политики. Они коренятся в самой природе транснационального характера участвующих в такой деятельности компаний и в особенности связаны с такими вопросами, как доступ к информации и осуществление решений.

В случае обмена информацией сложнейшим барьером являются обязательства органов по вопросам конкуренции многих стран в отношении сохранения конфиденциального характера информации, получаемой ими от различных сторон. Более тесному сотрудничеству по вопросам обеспечения соблюдения межгосударственного конкурентного законодательства нередко мешают различия в режимах конкурентного законодательства различных стран, как по существу вопросов, так и по процедурным аспектам. Фактически может оказаться, что деятельность, ставшая объектом расследования в пределах одной юрисдикции, поощряется правительством в рамках юрисдикции другой страны. В другом случае правительства могут считать, что проведение зарубежным государством расследования деятельности их компании не отвечает национальным интересам экономики и является недемократичным и дискриминационным по отношению к иностранным инвесторам.

В силу таких препятствий связанные с конкуренцией вопросы все чаще регулируются на международном уровне либо в форме отдельного соглашения, либо в рамках более многосторонних соглашений по вопросам инвестиций и торговли.

Двустороннее сотрудничество между органами по вопросам конкуренции расширяется, хотя официальные соглашения заключены между относительно небольшим числом стран. В большинстве случаев речь идет о сотрудничестве в области обмена информацией. Некоторые двусторонние соглашения идут дальше, закрепляя базовые нормы в отношении уведомления о расследованиях по вопросам конкуренции, консультаций и сотрудничества в области обеспечения соблюдения конкурентного законодательства.

На региональном уровне сотрудничество нередко ведется в рамках экономических союзов на многосторонней основе, что позволяет применять подходы и достигать компромиссов, которые было труднее реализовать во множестве отдельных стран на двустороннем уровне. Что касается организации АТЭС, то, объединяя 21 страну с различными экономическими и правовыми характеристиками, она также стремительно проводит единую согласованную политику в области конкуренции.

С момента принятия Богорской декларации в 1994 г. о готовности всех стран - членов АТЭС создать зону свободной торговли и движения капиталов к 2010-2020 гг. конкурентная политика по повышению экономической эффективности и благополучия в рамках АТЭС стала одной из главных приоритетных задач по созданию зоны свободной торговли и инвестиций в Тихоокеанском регионе. На Осакском саммите в 1995 г. была принята Программа действий, детализировавшая 15 направлений для либерализации торговли и инвестиций в регионе, в том числе конкурентную политику. Механизмы реализации конкурентной политики определены в Манильской программе действий (индивидуальные и коллективные планы действий), принятой в 1996 г. На саммите в Окленде (Новая Зеландия) в 1999 г., помимо прочих вопросов, особое внимание уделялось конкурентным последствиям появления прямых иностранных инвестиций на рынке АТЭС в перспективе. В результате были одобрены и утверждены принципы АТЭС по развитию конкуренции и проведению реформ в области регулирования (APEC Principles to Enhance Competition and Regulatory Reform). Как подчеркнуто в Декларации, эти принципы составляют ядро программы укрепления рынков участников АТЭС.

Основными направлениями единой политики АТЭС в области конкуренции (APEC Principles to enhance Competition and Regulatory Reform) являются:

1) содействие укреплению рынков, гарантия и способствование развитию рынков в регионе; создание основы, которая связывает все аспекты экономической политики, оказывающие влияние на функционирование рынков;

2) создание общего стратегического подхода для развития конкуренции и проведения реформ в области регулирования с учетом разнообразных обстоятельств каждого члена и различных приоритетов, которые вытекают из этих обстоятельств;

3) обеспечение экономического расхождения при исключении определенных секторов из сферы применения конкурентного законодательства, если это считается необходимым для целей развития экономики страны;

4) поощрение развития малого и среднего бизнеса как наиболее распространенной формы предпринимательской деятельности в развитии рыночной конкуренции.

В основу направлений единой политики АТЭС в области конкуренции положены следующие принципы:

1) недискриминация, т.е. недопустимость различного подхода к иностранным и национальным компаниям при применении принципов конкуренции и регулирования;

2) всеобъемлющий характер, т.е. широкое применение принципов конкуренции и регулирования в вопросах экономической деятельности, включая товары и услуги, частную и общественную предпринимательскую деятельность, защиту конкурентного процесса и создание, сохранение условий для свободной и честной конкуренции; наличие надлежащей единой правовой базы и др.;

3) прозрачность в политике и правилах и их выполнения;

4) ответственность национальных органов управления за соблюдение конкурентоспособности.

Для осуществления этих принципов страны - участницы АТЭС: определяют или пересматривают нормы и меры, ограничивающие возможности частного бизнеса, включая малый и средний бизнес; проводят политику защиты конкуренции и внедряют механизмы конкуренции и реформы; сокращают число излишних правил и процедур регулирования; создают экспертную группу по контролю применения конкурентного законодательства; адекватно укомплектовывают органы государственного регулирования, в том числе органы по вопросам конкуренции; оказывают техническую помощь и передают накопленное знание друг другу в сфере антимонопольной практики, в частности развивающимся странам-членам, в разработке конкурентного законодательства и в проведении реформы в области регулирования; оказывают содействие друг другу в разработке специфических подходов по проведению реформ в области регулирования с учетом принятых принципов АТЭС по развитию конкуренции и проведению реформ в области регулирования; разрабатывают эффективный способ сотрудничества между органами государственного регулирования стран - членов АТЭС, в том числе антимонопольными органами.

С принятием принципов АТЭС по развитию конкуренции и проведению реформ в области регулирования и созданием механизма их реализации (индивидуальные и коллективные планы действий), на наш взгляд, заложена необходимая правовая база для сближения национального регулирования в сфере конкуренции и антимонопольной политики, позволяющая многим странам-участницам АТЭС подготовить необходимые изменения в действующие законы или начать работу по их разработке (там, где такие законны отсутствовали, например, в таких странах, как Бруней, Малайзия, Папуа Новая Гвинея, Филиппины, Сингапур, Вьетнам).

* * *

В Индонезии правовые нормы о конкуренции содержаться в различных законах, таких как Уголовный кодекс (ст. 382), Гражданский кодекс (ст. 1365), Закон о рынке ценных бумаг, законы, касающиеся охраны прав на объекты интеллектуальной собственности. С целью укрепления правовой основы для регулирования конкуренции 7 марта 1995 г. был принят Закон N 1/1995, который предусматривает правила для регулирования порядка создания и управления компаниями и содержит законодательную формулировку, поощряющую добросовестную конкуренцию среди коммерческих предприятий и запрещающую слияние, консолидации и другие приобретения, если они имеют своим результатом монополистические или монопсонистические приемы.

В 1995 г. был принят Закон N 9/1995 о малом коммерческом предприятии. Согласно ст. 6 и 8 этого закона правительство уполномочено предотвратить образование рыночных структур, которые порождают недобросовестную конкуренцию в формах монополии, олигополии и монопсонии, которые причиняют ущерб интересам малых коммерческих предприятий, а также поощрять учреждение торгово-промышленных товариществ (Business partnerships) среди малых коммерческих предприятий и кооперативов.

В Индонезии 5 марта 1999 г. был обнародован согласующийся с политикой стимулирования добросовестной конкуренции АТЭС Закон N 5/1999 о всеобъемлющей конкуренции, т.е. Закон о запрещении монополистической практики и недобросовестной предпринимательской конкуренции. Закон содержит положения: о запрещенных предпринимательских сговорах, мерах и деятельности, доминирующем положении на товарном рынке, о создании комиссии по контролю над предпринимательской конкуренцией, о процедурах рассмотрения дел и порядках применения санкции.

Согласно целям АТЭС Индонезия обязуется: принимать необходимые меры по обеспечению эффективного применения Закона о запрещении монополистической практики и недобросовестной предпринимательской конкуренции и Закона о защите прав потребителя; участвовать в диалогах о конкурентной политики между членами АТЭС, чтобы улучшить взаимное понимание конкурентной политики и законов в этой области; пересмотреть свою конкурентную среду в целях выделения областей, где политические изменения могут улучшить благосостояние своих граждан; усовершенствовать прозрачность в отношении законов и политики о конкуренции.

* * *

В настоящее время в России активно идет процесс совершенствования законодательной базы, форм и методов антимонопольного контроля и регулирования, чтобы пресекать и ограничивать: злоупотребление властью на рынке, сговоры, имеющие результатом ограничения конкуренции или нарушения интересов хозяйственных субъектов или индивидуумов, и недобросовестную конкуренцию; внесены поправки и дополнения в Федеральный закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности, чтобы повышать эффективность предупредительных мер и санкций за нарушение законодательства и обеспечить его прозрачность в применении и т.д., о чем выше было сказано. В соответствии с предусмотренными в рамках АТЭС целями к 2010 г. Россия обязуется: создать условия для осуществления эффективного антимонопольного контроля над предприятиями, доминирующими на товарных рынках, чтобы пресечь появление высокого монопольного ценообразования и осуществлять контроль над воздействием на импортные операции, имеющие отношения к конкуренции на местных товарных рынках и предпринять антидемпинговые меры по защите местных рынков, в частности: 1) контролировать применение антимонопольного законодательства в отношении рынков РФ; 2) приводить законодательство и его применение к антимонопольной политике в соответствие с международными нормами и правилами, в частности с принципами АТЭС; 3) дерегулировать и содействовать развитию конкуренции в отраслях, установленных в настоящее время как естественные монополии.

В КНР в настоящее время Закон о добровольной конкуренции также подвергается изучению с учетом специфических потребностей Китая в условиях либерализации инвестиционного режима параллельно с принципами АТЭС по развитию конкуренции и проведению реформ в области регулирования.

Таким образом, политика АТЭС в области конкуренции призвана играть важную роль в процессе либерализации прямых иностранных инвестиций, обеспечивая такие условия, чтобы доступ на рынок для каждой страны - члена АТЭС оставался возможно более широким, демократичным и недискриминационным, чтобы транснациональные корпорации не препятствовали этому, используя рычаги антиконкурентной практики. Активное проведение в жизнь конкурентного законодательства может служить определенной гарантией того, что, либерализовав режим прямых иностранных инвестиций к 2010-2020 гг., многие члены АТЭС не окажутся бессильными в борьбе против антиконкурентной практики транснациональных корпораций или при решении последующих проблем экономики своих стран.

Таким образом, принципы АТЭС по развитию конкуренции и проведению реформ в области регулирования играют важную роль в процессе либерализации режима прямых иностранных инвестиций, обеспечивая такие условия доступа на рынок для каждой страны - участницы АТЭС, которые были бы демократичными и недискриминационными, не позволяли бы транснациональным корпорациям использовать рычаги антиконкурентной практики. Эффективное применение законодательства о конкуренции с учетом отмеченных принципов послужит определенной гарантией того, что либерализация режима прямых иностранных инвестиций к 2010-2020 гг. не сделает наименее развитые страны - участницы АТЭС бессильными против антиконкурентной практики транснациональных корпораций.

Ч. Пролынг,

cтажер кафедры гражданского и трудового права РУДН,

научный сотрудник Института языкознания РАН,

специалист по правовому регулированию иностранных

инвестиций в странах-участницах АТЭС

"Право и экономика", N 8, 9, август, сентябрь, 2006 г.