Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2009 г. N 14АП-736/2009

06 мая 2009 г.

г. Вологда Дело N А66-9129/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Богатыревой В.А. и Виноградовой Т.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Тверской области Скобелевой Г.В. по доверенности от 28.04.2009 N 23,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 29 декабря 2008 года по делу N А66-9129/2008 (судья Бажан О.М.),

установил

предприниматель Петрукович Юрий Серафимович обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Тверской области (далее - инспекция, межрайонная ИФНС N 5) об отмене решения от 27.08.2008 N 49, к Управлению Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее - управление) об отмене решения от 23.10.2008 N 23-10/324.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечено общество с ограниченной ответственностью "Первая строительная компания" (далее - общество, ООО "Первая строительная компания"), расчетно-кассовый центр Центрального банка России (далее - РКЦ).

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции принял уточнение заявленных требований, а именно, признание недействительным только решения инспекции от 27.08 2008 N 49.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 29.12.2008 по делу N А66-9129/2008 требования предпринимателя удовлетворены.

Инспекция с решением суда не согласилась и обратилась с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, в удовлетворении требований Петруковича Ю.С. отказать. В обоснование своей позиции ссылается на то, что осуществляемая предпринимателем деятельность не подпадает под обложение единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД, единый налог) и не является розничной торговлей.

Петрукович Ю.С. и общество в отзывах с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда законным и обоснованным.

Управление в отзыве доводы апелляционной жалобы поддержало, просит решение суда отменить, апелляционную жалобу инспекции - удовлетворить.

РКЦ отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Предприниматель, представители управления, ООО "Первая строительная компания", РКЦ, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Заслушав объяснения представителя межрайонной ИФНС России N 5, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя Петруковича Ю.С. по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов, по результатам которой оформлен акт от 30.07.2008 N 44.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 30.07.2008 N 44 и возражения предпринимателя, начальник инспекции принял решение от 27.08.2008 N 49 о привлечении Петруковича Ю.С. к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), пункту 2 статьи 119 НК РФ, пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 26 151 рублей, предложении уплатить налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 20 780 рублей, единый социальный налог (далее - ЕСН), зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 14 787 рублей, ЕСН, зачисляемый в ФФОМС, в сумме 1620 рублей, ЕСН, зачисляемый в ТФОМС, в сумме 3849 рублей, налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 36 460 рублей, пени в общей сумме 13 771 рубля 43 копеек, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В порядке главы 19 НК РФ предприниматель обратился в управление с жалобой.

Управлением принято решение от 23.10.2008 N 23-10/324, которым решение межрайонной ИФНС N 5 изменено в части доначисления НДФЛ в сумме 1430 рублей, соответствующих пени и штрафов, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 50 рублей, уменьшения размера штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ и пункту 1 статьи 126 НК РФ до 10 %, в остальной части решение инспекции утверждено.

В пункте 2 оспариваемого решения указано, что осуществляемая предпринимателем в 2006 году деятельность не подпадает под обложение ЕНВД и не является розничной торговлей.

В пунктах 3, 5, 6 этого решения инспекцией зафиксированы правонарушения, выразившиеся в занижении налогооблагаемой базы по НДФЛ, ЕСН и НДС за 2006 год в сумме 202 555 рублей соответственно по каждому налогу, поэтому доначислены НДФЛ в сумме 26 332 рублей, ЕСН в сумме 20 256 рублей, НДС в сумме 36 460 рублей.

Из материалов дела следует, что в проверяемый период предприниматель Петрукович Ю.С. осуществлял торговлю металлическими дверями, воротами; услуги по их установке оказывал бесплатно, что подтверждается рекламным объявлением, опубликованным в газете "Нелидовские известия".

В свою очередь, между ООО "Первая строительная компания" (подрядчик) и Петруковичем Ю.С. (субподрядчик) заключен договор субподряда от 12.09.2005 N 1, в пункте 1 которого указано, что подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя изготовление и монтаж ворот гаража РКЦ г. Нелидово.

В подтверждение выполнения работ сторонами составлен акт от 28.09.2006 N 1, оплата произведена платежным поручением от 28.09.2006 N 49.

В действительности предприниматель только доставил ворота и с помощью техники и строителей общества их установил.

В частности, в локальном ресурсном сметном счете N 1 на демонтаж и монтаж ворот в гаражных боксах, согласованном ООО "Строительная компания" и РКЦ, включены затраты по оплате труда рабочих - строителей, затраты труда машинистов, затраты по привлечению кранов на автомобильном ходу.

Также предпринимателем представлена накладная N 177 и квитанция к приходному кассовому ордеру от 14.09.2006 N 176 на приобретение у общества с ограниченной ответственностью "Металл Экспорт" (далее - ООО "Металл Экспорт") гаражных ворот и их оплату.

Таким образом, предприниматель осуществил только продажу гаражных ворот.

В аналогичном порядке произведена реализация металлической двери нотариусу Нелидовского нотариального округа Тверской области Чагиной И.О. по договору от 26.05.2006.

В подтверждение купли-продажи представлены накладная от 31.05.2006 N 91, счет-фактура от 31.05.2006 N 91. Металлическая дверь приобретена предпринимателем у ООО "Металл Экспорт" по накладной N 122, оплачена по квитанции от 30.05.2006 N 191.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для критической оценки вышеперечисленных первичных документов.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с названным Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую этим налогом.

Объектом налогообложения для применения единого налога в силу пунктов 1 - 2 статьи 346.29 НК РФ признается вмененный доход налогоплательщика, а налоговой базой для исчисления ЕНВД для отдельных видов деятельности - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. При этом физические показатели, характеризующие вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, применяемые при исчислении единого налога для отдельных видов деятельности, установлены в пункте 3 статьи 346.29 НК РФ.

На основании подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении таких видов предпринимательской деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, и розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На территории Тверской области система налогообложения в виде ЕНВД введена в действие с 01.01.2003 Законом Тверской области от 06.11.2002 N 80-ЗО "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Тверской области".

Согласно статье 2 названного Закона система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

На территории Нелидовского района Тверской области система налогообложения в виде ЕНВД, в том числе для розничной торговли, введена с 01.01.2006 решением собрания депутатов Нелидовского района Тверской области от 17.08.2005 N 69-З "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

В соответствии со статей 346.27 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. Стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; нестационарная - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Положения пункта 2 статьи 455 и статей 492, 497 Гражданского кодекса Российской Федерации допускают осуществление розничной купли-продажи товаров по образцам, в том числе товаров, которые будут изготовлены в будущем.

Правила продажи товаров по образцам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 N 918 (далее - Правила), определяют порядок продажи товаров по образцам и оказания в связи с такой продажей услуг, а также регулируют отношения между покупателем и продавцом товаров.

В соответствии с пунктом 2 Правил продажа товаров по образцам - продажа товаров по договору розничной купли - это продажа по названному договору, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объявлениях о продаже товаров.

На основании пункта 4 названных Правил при продаже товаров по образцам продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров путем их пересылки почтовыми отправлениями или перевозки любыми видами транспорта, а также по подключению, наладке и пуску в эксплуатацию технически сложных товаров, которые по техническим требованиям не могут быть пущены в эксплуатацию без участия соответствующих специалистов.

Продавцом могут также предоставляться другие услуги при продаже товаров по образцам (по сборке, установке, подключению, наладке и сервисному обслуживанию товаров).

Таким образом, осуществляемая предпринимателем деятельность является розничной торговлей по образцам.

Не имеет правового значения тот факт, что данная деятельность осуществляется предпринимателем без использования какого-либо объекта организации торговли, так как розничная торговля через нестационарную торговую сеть также подпадает под обложение ЕНВД.

При таких обстоятельствах доначисление НДФЛ, ЕСН, НДС является необоснованным, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования предпринимателя.

Оснований для изменения или отмены решения суда, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, госпошлина инспекцией в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 29 декабря 2008 года по делу N А66-9129/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Тверской области - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

В.А. Богатырева Т.В. Виноградова