Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2009 г. N 14АП-1715/2009

15 мая 2009 г.

г. Вологда Дело N А44-4264/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Богатыревой В.А. и Виноградовой Т.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Смыковой Ю.А.,

при участии от закрытого акционерного общества "Проектстрой" Протопоповой В.Н. по доверенности от 09.09.2008 N 15, Толкачевой Н.В. по доверенности от 03.01.2008 N 34, от Управления Федеральной налоговой службы по Новгородской области Дятлова А.Е. по доверенности от 21.01.2009 N 7, Семерни М.В. по доверенности от 21.01.2009 N 5,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 04 марта 2009 года по делу N А44-4264/2008 (судья Куропова Л.А.),

установил

закрытое акционерное общество "Проектстрой" (далее - общество, ЗАО "Проектстрой") обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Новгородской области (далее - управление, налоговый орган, УФНС) о признании недействительным решения от 08.12.2008 N 2.12-08/03/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 04.03.2009 по делу N А44-4264/2008 требования ЗАО "Проектстрой" удовлетворены.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на наличие налоговых правонарушений, установленных повторной выездной проверкой.

Общество в отзыве и его представители в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда законным и обоснованным.

Заслушав объяснения сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, УФНС провело повторную выездную налоговую проверку ЗАО "Проектстрой" по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе, по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций (далее - налога на прибыль), налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого социального налога (далее - ЕСН), налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, по результатам которой составлен акт от 20.08.2008 N 2.12-08/03/9.

На основании акта от 20.08.2008 N 2.12-08/03/9 управление приняло решение от 25.09.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, оформлен акт от 24.10.2008 N 2.12-08/03/9.

Рассмотрев акт повторной выездной налоговой проверки от 20.08.2008 N 2.12-08/03/9, акт по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля от 24.10.2008 N 2.12-08/03/9, иные материалы налоговой проверки, заместитель руководителя налогового органа принял решение от 08.12.2008 N 2.12-08/03/9 о привлечении ЗАО "Проектстрой" к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, статье 123 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 159 985 рублей 20 копеек, предложении уплатить налог на прибыль в сумме 57 861 рубля, НДС в сумме 5 952 804 рублей, ЕСН в сумме 62 279 рублей, НДФЛ в сумме 466 340 рублей, пени по налогам в общей сумме 2 068 421 рублей 89 копеек; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В подпункте 1.1 пункта 1, подпункте 2.1 пункта 2 оспариваемого решения управлением зафиксированы налоговые правонарушения, выразившиеся в необоснованном отнесении в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль за 2005 год, затрат по приобретению цемента у общества с ограниченной ответственность "Люкс" (далее - ООО "Люкс") в сумме 2 699 674 рублей и о завышении убытка за 2005 год на эту же сумму; неправомерном предъявлении к налоговым вычетам НДС за 2005 год в сумме 275 986 рублей 45 копеек.

Согласно пункту 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ, согласно положениям которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения, они должны соответствовать трем следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В зависимости от характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика расходы подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ).

Согласно подпункту 1 пункта 2 статья 253 НК РФ в расходы, связанные с производством и (или) реализацией, входят материальные расходы.

В свою очередь, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 254 НК РФ к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

На основании пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Из пункта 1 статьи 172 НК РФ следует, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет этих товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой же статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, условиями для получения вычета НДС по товарам (работам, услугам) являются: факт приобретения товаров (работ, услуг), принятие этих товаров (работ, услуг) на учет (оприходование), наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком (подрядчиком) с указанием суммы НДС, оплата приобретенных товаров (работ, услуг) с учетом НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

На основании пункта 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или выданной от имени организации доверенностью.

В подтверждение расходов и налоговых вычетов обществом представлены договоры на поставку цемента, товарно-транспортные накладные, товарные накладные, счета-фактуры, контрольно-кассовые чеки.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля управлением получены сведения, что ООО "Люкс" зарегистрировано как юридическое лицо 24.03.2003.

В письме Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Санкт-Петербургу от 18.02.2008 N 02-01/00803@ сообщается, что ООО "Люкс" ИНН 780705144 снято с учета по решению регистрирующего органа 05.12.2006.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) руководителем и учредителем этого общества являлся Гладышев Н.А.

Первичные документы от имени ООО "Люкс" подписаны названным лицом.

По мнению управления, первичные документы содержат недостоверные сведения по следующим основаниям.

В протоколе допроса от 06.06.2008 зафиксировано, что Гладышев Н.А. признал регистрацию ООО "Люкс" на свое имя, однако финансовой деятельности общества не занимался, документы, кроме учредительных, не подписывал.

Также был осуществлен осмотр территории по юридическому адресу общества, проведены допросы должностных лиц организаций, расположенных по указанному адресу.

Кроме того, постановлением от 19.06.2008 N 4 управление назначило почерковедческую экспертизу. Согласно заключению негосударственного экспертного учреждения ООО "Цент Экспертизы" от 28.07.2008 подписи выполнены не Гладышевым Н.А., а другим лицом.

Апелляционная коллегия критически относится к вышеназванным доказательствам.

Кроме предупреждения свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, ему должна быть разъяснена статья 51 Конституции Российской Федерации о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

Не имеет правового значения осмотр территории по юридическому адресу общества, проведенный в 2008 году для установления фактов налоговых правонарушений за 2005 год.

По поводу порядка проведения экспертизы следует отметить, что на экспертизу представлены 288 документов для исследования подписи, выполненной от имени Гладышева Н.А., и образцы подписи этого лица на 3 строчках, отобранные неизвестно кем и в рамках какой процедуры. Экспертом исследовано и произведено сравнение всего одной подписи из 288 документов без конкретизации, по каким общим и частным признакам отличаются подписи.

В апелляционной жалобе управление указывает, что суд неправомерно критически оценил проведенную экспертизу почерка Гладышева Н.А., не воспользовался своим правом и не назначил повторную экспертизу, не вызвал эксперта для дачи пояснений в порядке статей 82 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем назначение экспертизы и вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда. Из содержания оспариваемого судебного акта усматривается, что суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для этого, а лица, участвующие в деле, соответствующих ходатайств не заявляли.

Расчеты наличными денежными средствами не запрещены действующим законодательством, наличие ограничений по размеру расчетов наличными деньгами между юридическими лицами, а также использование ООО "Люкс" контрольно-кассовой техники, незарегистрированной в установленном порядке, не является основанием для отказа в принятии налоговых вычетов по НДС.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соблюдении ЗАО "Проектстрой" требований статьей 171, 172, 252 НК РФ и обоснованности включения в состав расходов стоимости товара, приобретенного у ООО "Люкс", в состав налоговых вычетов - уплаченного НДС по данным сделкам.

В подпункте 1.2 пункта 1, подпункте 2.3 пункта 2 оспариваемого решения управлением зафиксированы налоговые правонарушения, выразившиеся в необоснованном отнесении в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль за 2004, 2005 годы, затрат по приобретению стройматериалов у общества с ограниченной ответственность "Норд+" (далее - ООО "Норд+") в общей сумме 364 830 рублей; неправомерном предъявлении к налоговым вычетам НДС за 2005 год в сумме 63 928 рублей.

В подтверждение расходов на поставку стройматериалов и налоговых вычетов по названному поставщику ЗАО "Проектстрой" представило соответствующие первичные документы.

По мнению управления, первичные документы содержат недостоверные сведения по следующим основаниям.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля управлением по поставщику ООО "Норд+" установлено, что названный контрагент зарегистрирован как юридическое лицо, состоит на налоговом учете.

Согласно учредительным документам этого общества учредителем, руководителем и главным бухгалтером является Торопова М.В., первичные документы подписаны ею.

У Тороповой М.В. взято объяснение от 08.04.2008, из которого следует, что к деятельности ООО "Норд+" она не имеет никакого отношения, заявление на регистрацию данной фирмы не подавала, никаких договоров и других документов не подписывала, около трех лет назад потеряла паспорт.

Постановлением от 19.06.2008 N 2 управление назначило почерковедческую экспертизу. В соответствии с экспертным заключением от 28.07.2008 подписи от имени Тороповой М.В. выполнены не ею, а другим лицом.

Апелляционная коллегия критически относится к вышеназванным доказательствам.

Не проведен допрос свидетеля в порядке статьи 90 НК РФ, свидетель не предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, ему не разъяснена статья 51 Конституции Российской Федерации.

По поводу экспертизы следует отметить, что заключение носит общий характер, вывод о наличии различий как по общим, так и частным признакам почерка и подписи Тороповой М.В. не конкретизирован.

Довод, что полученные денежные средства не использованы в хозяйственной деятельности ООО "Норд+", не имеет отношения к рассматриваемому спору.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соблюдении ЗАО "Проектстрой" требований статьей 171, 172, 252 НК РФ и обоснованности включения в состав расходов стоимости товара, приобретенного у ООО "Норд+", в состав налоговых вычетов - уплаченного НДС по данным сделкам.

В подпункте 2.2 пункта 2 оспариваемого решения управлением зафиксировано налоговое правонарушение, выразившееся в неполной уплате НДС в 2004, 2005 году в связи с неправомерным получением налоговых вычетов в сумме 15 312 рублей по сантехнической продукции, полученной от общества с ограниченной ответственностью "Дельфин" (далее - ООО "Дельфин").

В подтверждение расходов на поставку сантехнической продукции и налоговых вычетов по названному поставщику ЗАО "Проектстрой" представило соответствующие первичные документы.

По мнению управления, первичные документы содержат недостоверные сведения по следующим основаниям.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля управлением по поставщику ООО "Дельфин" установлено, что названный контрагент зарегистрирован как юридическое лицо, состоит на налоговом учете.

Согласно учредительным документам этого общества учредителем и главным бухгалтером является Турцевич А.Г., первичные документы подписаны им.

В протоколе допроса от 06.06.2008 N 3 зафиксировано, что Турцевич А.Г. признал факт регистрации ООО "Дельфин" на свое имя, однако финансовой деятельности общества не занимался, документы, кроме учредительных, не подписывал.

Кроме того, постановлением от 19.06.2008 N 3 управление назначило почерковедческую экспертизу. В соответствии с экспертным заключением от 28.07.2008 подписи от имени Турцевича А.Г. выполнены неустановленным лицом.

Апелляционная коллегия критически относится к вышеназванным доказательствам.

Кроме предупреждения свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, ему должна быть разъяснена статья 51 Конституции Российской Федерации о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

Заключение эксперта носит общий характер, вывод о том, что установлено различие как по общим, так и частным признакам почерка и подписи Турцевича А.Г. не конкретизирован.

Более того, в ЕГРЮЛ указано, что учредителем и руководителем ООО "Дельфин" является Петров В.С., который в качестве свидетеля управлением не допрошен.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соблюдении ЗАО "Проектстрой" требований статьей 171, 172 НК РФ и обоснованности включения в состав налоговых вычетов НДС, уплаченного по сделкам с ООО "Дельфин".

В пункте 1.3 оспариваемого решения зафиксировано налоговое правонарушение, выразившееся в неправомерном включении в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2004 -2005 годы, затрат в сумме 206 987 рублей, в том числе, за 2004 год - 89 147 рублей, за 2005 год -117 840 рублей, по найму жилья работниками ЗАО "Проектстрой" во время нахождения их в командировках.

В пункте 3 оспариваемого решения управление пришло к выводу, что в нарушение статьи 237 НК РФ, подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ общество занизило налогооблагаемую базу по ЕСН на суммы командировочных расходов (расходов по найму жилья) в размере 206 987 рублей, которые документально не подтверждены, в связи с чем обществу доначислен ЕСН в сумме 62 278 рублей.

В подпункте 4.1 пункта 4 оспариваемого решения управление указало, что в нарушение пункта 1 статьи 210 и пункта 3 статьи 217 НК РФ общество не включило в налоговую базу и не удержало НДФЛ с выплат работникам, необоснованно оцененных обществом как компенсационные выплаты при командировках по найму жилья, в связи с чем доначислен НДФЛ в сумме 26 908 рублей.

В ходе проверки УФНС установило, что согласно сведениям, полученным из территориальных налоговых органов, ряд гостиниц не состоит на учете, отсутствует в базе данных ЕГРЮЛ.

В соответствии с пунктом 12 статьи 264 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму полученных доходов на величину прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией, в том числе расходов на командировки, в частности на наем жилого помещения.

К авансовым отчетам работников общества в качестве доказательств оплаты приложены, в том числе, приказы на командировки, командировочные удостоверения, счета гостиниц, квитанции, чеки контрольно-кассовой машины, расходно-кассовые ордера.

В силу положений статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Между тем, управление не представило суду доказательств, с достоверностью указывающих на фиктивность платежных документов, которые, в свою очередь, не содержат дефектов, позволяющих ЗАО "Проектстрой" или налоговому органу не принять их в качестве доказательства несения работниками расходов.

Более того, у физических лиц, направленных в командировку, не имеется возможности проверить наличие государственной регистрации гостиниц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно абзацу 10 подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), в том числе связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей (в том числе переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

В силу статьи 207 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками (статья 209 НК РФ).

На основании пункта 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В рассматриваемом случае управление незаконно изменило назначение произведенных обществом выплат, при отсутствии оснований для учета в качестве дохода работников общества сумм, полученных этими работниками под отчет.

При таких обстоятельствах ЗАО "Проектстрой" правомерно включило в затраты, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, командировочные расходы работников по найму жилья в общей сумме 206 987 рублей, ЕСН в сумме 62 278 рублей, НДФЛ в сумме 26 908 рублей доначислены необоснованно.

В подпункте 4.2 пункта 4 оспариваемого решения зафиксировано налоговое правонарушение, выразившееся в невключении в доход работников общества Арояна А.Г. и Орловой А.А. денежных средств в сумме 3 051 128 рублей и 329 120 рублей, выданных им под отчет для расчетов за цемент, приобретенный у ООО "Люкс", доначислен НДФЛ за 2005 год в сумме 439 432 рублей.

Материалами дела подтверждается, что Ароян А.Г. и Орлова А.А. отчитались перед обществом о том, что расчеты за цемент, приобретенный у ООО "Люкс", произведены полностью.

В свою очередь, управление не доказало, что эти денежные средства являются доходом названных работников.

Следовательно, доначисление НДФЛ за 2005 год в сумме 439 432 рублей является незаконным.

В пункте 2.4 оспариваемого решения управление пришло к выводу о неуплате в бюджет НДС за июль 2004 год в сумме 5 597 577 рублей по выставленным в адрес закрытого акционерного общества "Желдорипотека" (далее - ЗАО "Желдорипотека") счетам - фактурам от 29.07.2004 N 2677/1, 2677/2.

Сделки с ЗАО "Желдорипотека" по договорам инвестирования строительства от 30.06.2003 N 40/2003, от 30.05.2003 N 39/2003 завершены 05.12.2003.

НДС с инвестиционного дохода уплачен обществом в январе, апреле 2004 года при передаче объектов недвижимости.

ЗАО "Проектстрой" утверждает, что счета - фактуры от 29.07.2004 N 2677/1, 2677/2 в адрес ЗАО "Желдорипотека" не выставляло, оплату по ним не получало.

Порядок исчисления, уплаты и возмещения сумм НДС установлен нормами главы 21 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Пунктом 1 статьи 167 НК РФ предусмотрено, что моментом определения налоговой базы по НДС в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения является: 1) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявлении покупателю расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг); 2) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

В данном случае общество применяло учетную политику для целей исчисления НДС по факту оплаты отгруженных товаров (работ, услуг), что подтверждается соответствующим приказом об учетной политике.

Факт оплаты счетов - фактур от 29.07.2004 N 2677/1, 2677/2 в июле 2004 года не доказан.

Не подтверждают выставление указанных счетов-фактур в адрес ЗАО "Желдороипотека" и объяснения Попова Д.А. (бывшего генерального директора этого общества) от 02.10.2008, а также протокол допроса главного бухгалтера ЗАО "Проектстрой" Малининой С.А. от 24.10.2008.

Таким образом, вывод о неуплате НДС за июль 2004 года в сумме 5 597 577 рублей является неправомерным.

Довод управления о том, что процедура принятия решения по результатам выездной налоговой проверки, установленная статьей 101 НК РФ, не нарушена, отклоняется апелляционной коллегией по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) налоговый орган извещает о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка и которое вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения названных материалов, за исключением случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

На основании пункта 14 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 НК РФ, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Из материалов дела следует, что по акту выездной налоговой проверки от 20.08.2008 N 2.12-08/03/9 обществом представлены возражения от 12.09.2008, которые рассмотрены УФНС в присутствии представителя ЗАО "Проектстрой".

На основании акта выездной налоговой проверки управление приняло решение от 25.09.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, по итогам которых оформлен акт от 24.10.2008 N 2.12-08/03/9, принято решение от 08.12.2008 N 2.12-08/03/9 о привлечении общества к налоговой ответственности.

Таким образом, решение от 08.12.2008 N 2.12-08/03/9 принято с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

После проведения данных мероприятий управление не известило общество о времени и месте рассмотрения дополнительных материалов, следовательно, не предоставило ЗАО "Проектстрой" возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить свои возражения.

Поэтому апелляционная коллегия признает правильным и соответствующим материалам дела вывод суда первой инстанции о том, что управление нарушило существенные условия процедуры принятия решения по итогам налоговой проверки, которое выразилось в необеспечении возможности проверяемого лица участвовать в процессе рассмотрения ее материалов с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, это обстоятельство в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным и самостоятельным основанием для отмены оспариваемого решения УФНС.

Поэтому оснований для изменения или отмены решения суда, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

По мнению общества, решение управления от 08.12.2008 N 2.1208/03/9 является незаконным, поскольку оспариваемые суммы налогов начислены по результатам повторной выездной проверки ЗАО "Проектстрой" за период, который уже проверялся Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 9 по Новгородской области (далее - МИФНС N 9) в ходе первоначальной выездной проверки.

В обоснование своей позиции общество ссылается на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5-П "По делу о проверке конституционности положения, содержащегося в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Варм" (далее - постановление Конституционного Суда РФ от 17.03.2009 N 5-П).

В постановлении от 17.03.2009 N 5-П Конституционный Суд РФ указал на то, что по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с указанными в данном постановлении конституционными предписаниями, при рассмотрении спора между налогоплательщиком и налоговым органом, в том числе относительно сумм налоговых платежей, критерий законно установленного налога - применительно к конкретным правоотношениям - предполагает разрешение этого спора не только в соответствии с устанавливающим тот или иной налог законом, но и в законных процедурах. Если же налогоплательщик обязывается к уплате налоговых платежей на основании административного решения, принятого вопреки действующему судебному акту, то такие платежи не могут считаться соответствующими данному критерию.

Конституционный Суд РФ признал положение, содержащееся в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 НК РФ, не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 46 (часть 1), 57 и 118 (части 1 и 2), в той мере, в какой данное положение по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не исключает возможность вынесения вышестоящим налоговым органом при проведении повторной выездной налоговой проверки решения, которое влечет изменение прав и обязанностей налогоплательщика, определенных не пересмотренным и не отмененным в установленном процессуальным законом порядке судебным актом, принятым по спору того же налогоплательщика и налогового органа, осуществлявшего первоначальную выездную налоговую проверку, и тем самым вступает в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными данным судебным актом.

В нашем случае нарушений, связанных с исчислением и уплатой налогов, рассматриваемых по настоящему делу, МИФНС N 9 не выявлено. Эти правонарушения не оценивались в судебном порядке.

Следовательно, по вышеуказанному основанию решение управления не может считаться незаконным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, поэтому госпошлина управлением в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Новгородской области от 04 марта 2009 года по делу N А44-4264/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Новгородской области - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

В.А. Богатырева Т.В. Виноградова