Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2009 г. N 14АП-2980/2009

15 июля 2009 г.

г. Вологда Дело N А13-3813/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Перетятько А.С.,

при участии представителя общества Кузнецова В.А. по доверенности от 05.05.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Шарьинского межрайонного прокурора Костромской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 21 мая 2009 года по делу N А13-3813/2009 (судья Селиванова Ю.В.),

установил

Шарьинский межрайонный прокурор Костромской области (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Бизнес Центр" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 21 мая 2009 года в удовлетворении требований прокурора отказано.

Заявитель с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Вологодской области от 21 мая 2009 года отменить, по делу принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального и процессуального права. Считает, что сведения, полученные из единой федеральной базы Федеральной налоговой службы Российской Федерации, предоставленные Межрайонной инспекцией федеральной налоговой службы N 9 по Костромской области, являются достоверными, поскольку в ходе проведенной проверки в отношении должностных лиц Управления Федеральной налоговой службы по Костромской области установлено, что по состоянию на 29.05.2009 в федеральную базу сведения об изменении места нахождения общества, его ликвидации или реорганизации не вносились. Кроме того, полагает, что изъятые в ходе осмотра игровые автоматы не могут быть возвращены обществу, поскольку данные вещи являются орудием правонарушения и находятся в незаконном обороте, подлежат передаче на уничтожение.

Общество в отзыве отклонило доводы апелляционной жалобы прокурора, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы и требования, изложенные в отзыве.

Прокурор извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд не явился, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что 26.03.2009 на основании поручения прокуратуры Костромской области от 26.02.2009 N 7-19/09 должностными лицами отдела внутренних дел по городскому округу города Шарья и Шарьинскому муниципальному району совместно с Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 6 по Костромской области проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении лотерейного клуба, принадлежащего обществу и расположенного по адресу: Костромская область, город Шарья, поселок Ветлужский, улица Садовая (павильон у дома N 8).

В ходе проверки установлено, что обществом осуществляется реализация лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Игромания 100" и под прикрытием стимулирующей лотереи проведение азартных игр с использованием игрового оборудования - игровых автоматов без наличия специального разрешения (лицензии). При таких обстоятельствах заявитель пришел к выводу о нарушении ответчиком лицензионных требований и условий.

В качестве обеспечительной меры производства по делу об административном правонарушении уполномоченными лицами изъяты 18 единиц игрового оборудования: The Fair PLAU, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/72933; Resident, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/4276; Crazy Monkey, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/34318; Rock CLIMBER, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/62045; hot FRUIT, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/60769; Rock CLIMBER, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/52178; Crazy Monkey, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/41476; Lucky Haunter, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/47597; FAIRU LAND, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/51866; Lucky Haunter, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/9173; Resident, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/42076; Crazy Monkey, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/65984; Crazy Monkey, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/41520; Resident, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/61174; Resident, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/59090; Crazy Monkey, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/24855; Crazy Monkey, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/4278; Fauit coctail, собственность ЗАО "Вегас", инвентарный N 44-091/ИA/30538, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов от 26.03.2009. Названные игровые автоматы помещены на ответственное хранение.

Прокурор 09.04.2009 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в деянии общества события вмененного ему в вину административного правонарушения, но ввиду допущения прокурором существенных нарушений процедуры привлечения лица к ответственности отказал в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1. КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьями 28.4, 28.8 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

На основании подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

С 01.01.2007 вступил в силу Федеральный закон N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Частью 5 статьи 16 названного Закона установлено, что со дня вступления в силу Закона N 244-ФЗ выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В данном случае общество зарегистрировано в качестве юридического лица 18.06.2008, что исключает возможность получения им лицензии на право организации и проведения азартных игр при помощи игрового оборудования.

Из пункта 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, вещественными доказательствами.

В данном случае факт проведения обществом азартных игр с использованием игровых автоматов при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии), выданного в установленном порядке, подтвержден актом проверочной закупки от 26.03.2009, протоколом осмотра помещений, территорий от 26.03.2009, протоколом осмотра (обследования) от 26.03.2009 N 2, объяснениями Метелкина Р.В., Крапивницкого М.В., Ремизова Ф.А., Костерова С.В., Малышевой И.А., Рыжова Д.А., рапортом от 26.03.2009, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 09.04.2009.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, соглашаясь с позицией прокурора, пришел к правильному выводу о наличии в деянии общества события вмененного ему в вину правонарушения.

Вместе с тем, судом установлено существенное нарушением прокурором процедуры привлечения лица к административной ответственности.

Согласно частям 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается соответствующая запись в протоколе. При этом такому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении; он вправе представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Пункт 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" устанавливает, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

В данном случае в обоснование факта надлежащего извещения ответчика о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении прокурор сослался на телеграмму от 03.04.2009 N 635, направленную директору общества по месту нахождения юридического лица: 160000, Вологодская область, г. Вологда, ул. Ленинградская, д. 150. При этом заявитель указал на то, что информация о законном представителе общества и месте его нахождения получена из сведений из единой федеральной базы Федеральной налоговой службы Российской Федерации, предоставленных Межрайонной инспекцией федеральной налоговой службы N 9 по Костромской области по запросу прокурора от 27.03.2009 N 9пр-09.

При этом доказательств получения обществом названной телеграммы заявителем в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 205 АПК РФ не представлено.

Несмотря на это из имеющегося в материалах дела регистрационного дела Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Вологодской области следует, что общество с 23.03.2009 в Едином государственном реестре юридических лиц зарегистрировано по адресу: г. Вологда, Осановский пр., д. 6, кв. 8.

С учетом названных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, в связи с чем постановление вынесено в отсутствие его законного представителя. Данное обстоятельство является существенным нарушением процедуры привлечения лица к ответственности, препятствующим реализации обществом права на защиту.

Довод подателя жалобы о том, что им в ходе проведенной проверки в отношении должностных лиц УФНС по Костромской области установлено, что по состоянию на 29.05.2009 в единой федеральной базе сведения об изменении места нахождения общества, его ликвидации или реорганизации не изменялись, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным, документально не подтвержденным, опровергнутым представленным налоговым органом по запросу суда регистрационным делом в отношении ответчика.

Судом не принимается в качестве доказательства письмо Управления Федеральной налоговой службы по Костромской области от 29.05.2009 N 05-12/04808, из которого следует, что согласно сведениям, содержащимся в федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), общество находится по адресу: 160000, г. Вологда, ул. Ленинградская, д. 150, изменения в учредительные документы в период с 23.03.2009 не вносились. Данное письмо представлено суду в виде факсимильной копии, не заверенной надлежащим образом.

Кроме того, ссылка прокурора на сведения, содержащиеся в федеральной базе данных ЕГРЮЛ, не имеет правового значения для рассматриваемого спора, поскольку информация об юридическом лице (в том числе об изменении его места нахождения) приобретает силу с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ, а не с момента размещения сведений в федеральной базе данных. В данном случае о внесении изменений в ЕГРЮЛ 23.03.2009 свидетельствует имеющаяся в деле выписка по состоянию на 30.04.2009, а также решение налогового органа о государственной регистрации о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ, от 23.03.2009 N 1449.

В апелляционной жалобе прокурор также ссылается на то, что изъятое в ходе осмотра игровое оборудование не может быть возвращено обществу, поскольку данные вещи являются орудием правонарушения и находятся в незаконном обороте, подлежат передаче на уничтожение. Указанную ссылку апелляционная коллегия находит необоснованной по следующим основаниям.

В силу пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем, в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Согласно пунктам 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом:

1) вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению;

3) документы, являющиеся вещественными доказательствами, подлежат оставлению в деле в течение всего срока хранения данного дела либо в соответствии с законодательством Российской Федерации передаются заинтересованным лицам;

4) изъятые ордена, медали, нагрудные знаки к почетным званиям Российской Федерации, РСФСР, СССР подлежат возврату их законному владельцу, а если он не известен, направляются в Администрацию Президента Российской Федерации.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

С учетом того, что игровые автоматы, являющиеся предметами административного правонарушения, не изъяты из оборота, доказательств нахождения указанных игровых автоматов в незаконном обороте материалы дела не содержат, суд вопрос об изъятых в ходе проверки игровых автоматах в количестве 18 единиц правомерно разрешил в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ, возвратив изъятое игровое оборудование ответчику.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы и обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 21 мая 2009 года по делу N А13-3813/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Шарьинского межрайонного прокурора Костромской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.Г. Кудин

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова