Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2009 г. N 14АП-3430/2009

г. Вологда

21 июля 2009 г.

Дело N А66-306/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ралько О.Б., судей Пестеревой О.Ю. и Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Добродеевой Е.С.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 Тверской области Аббасовой И.А. по доверенности от 24.06.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговые услуги" на решение Арбитражного суда Тверской области от 22 мая 2009 года по делу N А66-306/20099 (судья Басова О.А.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Торговые услуги" (далее - ООО "Торговые услуги", общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 Тверской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 21.11.2008 N 14-22/36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 22 мая 2009 года в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

ООО "Торговые услуги" с судебным решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и удовлетворить заявленные требования. Мотивируя апелляционную жалобу, ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Указывает, что инспекцией нарушен порядок привлечения общества к налоговой ответственности, установленный статьями 100 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Инспекция в отзыве и ее представитель в судебном заседании просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считают, что инспекцией не нарушена процедура вынесения решения о привлечении общества к налоговой ответственности. Осмотр помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), по мнению налогового органа, может являться одним из способов налогового контроля.

Общество надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей для участия в деле не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав представителя инспекции, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, апелляционная коллегия не находит оснований для его отмены.

Как видно из материалов дела, общество осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса на основании лицензии от 25.09.2003 N 003175 со сроком действия до 25.09.2008. Согласно уведомлению от 22.08.2008 N 1445225 (т. 1, л. 17) ООО "Торговые услуги" поставлено на учет в инспекции по месту нахождения своего обособленного подразделения: Тверская область, город Тверь, Санкт-Петербургское шоссе, дом 54/2.

Общество 01.09.2008 обратилось в налоговый орган с заявлением о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, в котором просило зарегистрировать по указанному адресу 50 игровых автоматов (т. 1, л. 18-20).

Инспекцией на основании поручения руководителя налогового органа от 02.09.2008 N 4 проведены мероприятия налогового контроля в форме осмотра помещения игрового зала "Супер Слот", расположенного по адресу: город Тверь, Санкт-Петербургское шоссе, дом 54/2.

Протоколом осмотра (обследования) помещений налогоплательщика от 02.09.2008 установлено, что на момент проверки игровой зал открыт (дверь входная открыта), перед входом вывеска "Супер Слот", в игровом зале находятся 6 посетителей. В игровом зале также находятся 43 игровых автомата, все они установлены, подключены к электросети, используются посетителями.

Также инспекцией допрошены свидетели, чьи показания зафиксированы в протоколах допроса.

Инспекцией составлен акт от 16.10.2008 N 14-21/36 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговых правонарушениях. На основании данного акта инспекцией принято решение от 21.11.2008 N 14-22/36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Инспекция сделала вывод о нарушении обществом установленного Кодексом порядка регистрации игровых автоматов, на основании этого привлекла к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 129.2 НК РФ в виде штрафа в сумме 967 500 руб.

ООО "Торговые услуги" обжаловало вынесенное решение в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовался следующим.

Пунктами 1 и 2 статьи 366 НК РФ предусмотрено, что игровой автомат является объектом обложения по налогу на игорный бизнес. Каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о его (их) регистрации.

По положениям пункта 4 той же статьи объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения, а выбывшим - с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Из вышеприведенных норм следует, что каждый игровой автомат должен быть зарегистрирован налогоплательщиком по месту его установки не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

Таким образом, статьей 366 НК РФ определенн порядок регистрации в налоговом органе объектов обложения налогом на игорный бизнес, за неисполнение которого налогоплательщик несет налоговую ответственность по статье 129.2 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 129.2 НК РФ предусмотрено, что нарушение установленного Налоговым кодексом Российской Федерации порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В Информационном письме Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" указал, что под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

В соответствии с пунктом 1 статьи 366 НК РФ объектами обложения налогом на игорный бизнес признаются игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы.

Под игровым автоматом подразумевается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (статья 364 НК РФ).

Из совокупности приведенных норм следует, что под установкой игрового автомата понимается размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Протоколом осмотра от 02.09.2008 подтверждается факт размещения на указанную дату игровых автоматов в количестве 43 штук в помещении игрового зала "Супер Слот". Этим же протоколом подтвержден факт доступности территории игрового зала для участников азартной игры (вход в помещение открыт, имеется вывеска, в зале находятся посетители).

Ссылка общества на нарушение налоговым органом процедуры осмотра помещения не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества, но в рамках правил, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, и с соблюдением установленной названным Кодексом процедуры.

Пунктом 1 статьи 82 НК РФ установлено, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.

Таким образом, формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных проверок. Осмотр помещений, используемых для извлечения дохода (прибыли), может являться одним из способов налогового контроля.

Налоговое законодательство не содержит запрета на осмотр помещений налогоплательщика по поручению руководителя налогового органа.

При этом обязанности предварительно извещать налогоплательщика о проведении осмотра Кодексом не предусмотрено, равно как и обязательности его участия при проведении осмотра. Указанной нормой установлено право лица, в отношении которого осуществляется проверка, или его представителя присутствовать при осмотре, но не обязанность налогового органа проводить осмотр исключительно в присутствии указанных лиц.

Следует также учесть, что осмотр игрового зала общества производился инспекцией в пределах полномочий, предоставленных налоговым органам пунктом 4 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", в силу которого налоговым органам предоставляется право обследовать с соблюдением соответствующих правил при осуществлении своих полномочий любые используемые для извлечения доходов либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от их местонахождения производственные, складские, торговые и иные помещения предприятий, учреждений, организаций и граждан.

В решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.08.2004 N 7773/04 указано, что налоговый орган вправе осуществлять налоговый контроль на стадии регистрации объекта налогообложения, поскольку преследует цель осуществления налогового контроля за общим количеством объектов налогообложения и порядком исчисления налога.

В данном случае осмотр произведен в присутствии понятых в соответствии со статьей 31 и пунктом 3 статьи 92 НК РФ на основании поручения от начальника инспекции Коршинникова Н.А. от 02.09.2008 N 4, с которым был ознакомлен представитель общества - Ширинов М.Ф., представившийся маркером игрового зала. При проведении осмотра Ширинов М.Ф. присутствовал и у данного лица замечания по протоколу осмотра отсутствовали.

Сведения, приведенные в представленной обществом справке от 15.04.2009, согласно которой указанное лицо не является работником общества с момента его образования и по настоящее время, опровергаются постановлением по делу об административном правонарушении от 15.09.2008 N 008800/5385 (т. 2, л. 11-12), в соответствии с которым Ширинов М.Ф. привлечен к административной ответственности как руководитель общества.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда о недопустимости в качестве доказательств по делу протоколов допроса свидетелей от 02.09.2008 и от 11.11.2008, поскольку в них отсутствуют сведения о том, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупредило свидетелей об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Соответствующая отметка в протоколах, удостоверенная подписью свидетеля, отсутствует, что является прямым нарушением пункта 1 статьи 90 НК РФ.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, в судебном заседании 17.04.2009 (т. 1, л. 123-125) судом в качестве свидетеля допрошена Тетерина Т.А., присутствовавшая при осмотре помещений 02.09.2008 в качестве понятой. Свидетельскими показаниями факт размещения подготовленного к использованию для проведения азартных игр игровых автоматов в игровом зале на территории, доступной для участников азартной игры, полностью подтвержден. Данные показания подтверждают этот факт помимо протокола осмотра и независимо от него.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает доказанным тот факт, что на 02.09.2008 игровые автоматы в помещении игрового зала "Супер Слот" были установлены, а доступ участников азартных игр в помещение игрового зала не был ограничен.

Следовательно, обществом нарушен срок представления в налоговый орган заявления о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, установленный пунктом 2 статьи 366 НК РФ, согласно которому каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта. В данном случае заявление подано 01.09.2008, то есть за один день до даты установки игровых автоматов.

Уведомительный порядок регистрации объектов налогообложения и указание в пункте 4 статьи 366 НК РФ на момент, с которого такой объект считается зарегистрированным (с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации), не отменяет и не изменяет срок исполнения налогоплательщиком обязанности по представлению указанного заявления в налоговый орган.

В силу изложенного общество правомерно привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 129.2 НК РФ.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод заявителя о том, что инспекцией нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, установленная статьей 101 НК РФ.

Как следует из норм главы 14 "Налоговый контроль" Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые органы осуществляют налоговый контроль посредством налоговых проверок (камеральных и выездных), получения объяснений налогоплательщиков, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода, а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Право выбора способов проведения налогового контроля принадлежит налоговым органам, поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит специальных норм, регулирующих этот вопрос.

Согласно пунктам 1, 2 и 4 статьи 101.4 НК РФ при обнаружении фактов, свидетельствующих о налоговых правонарушениях, должностным лицом налогового органа должен быть составлен акт в установленной форме, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. Об отказе лица, совершившего налоговое правонарушение, подписать акт делается соответствующая запись в этом акте. В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также выводы и предложения должностного лица, обнаружившего факты нарушения законодательства о налогах и сборах, по устранению выявленных нарушений и применению санкций за налоговое правонарушение. Акт вручается лицу, совершившему налоговое правонарушение, под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения. Если указанное лицо уклоняется от получения акта, должностным лицом налогового органа делается соответствующая отметка в акте и акт направляется этому лицу по почте заказным письмом. В случае направления указанного акта по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты его отправки.

Пунктами 5 и 6 статьи 101.4 НК РФ предусмотрено, что лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, в течение 10 дней со дня получения акта представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. При этом указанное лицо вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность возражений. По истечении срока, указанного в пункте 5 настоящей статьи, в течение 10 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим налоговое правонарушение.

Таким образом, общество имело право представить письменные возражения по акту, однако своим правом не воспользовалось и возражения в налоговый орган представлены не были.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101.4 НК РФ акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица.

В материалы дела представлены доказательства надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Так, извещение от 16.10.2008 N 14-21/36 с актом проверки от 16.10.2008 N 14-21/36 направлено как по месту нахождения игорного заведения (город Тверь, Санкт-Петербургское шоссе, дом 54/2), так и по юридическому адресу общества (город Москва, улица Шолохова, дом 13, офис 4).

Факт отправки заказной корреспонденции подтвержден реестрами отправки (т. 1, л. 72-75). Факт вручения корреспонденции 21.10.2008 по месту нахождения игорного заведения подтверждается письмом Тверского почтамта от 31.03.2009 N 13/56 (т. 1, л. 120) и извещением (т. 1, л. 94). Факт вручения корреспонденции по юридическому адресу заявителя в городе Москве 24.10.2008 секретарю общества подтвержден соответствующим сообщением Тверского почтамта от 06.05.2009 N 13/56 (т. 2, л. 7).

Общество в апелляционной жалобе также указало, что, несмотря на рассмотрение материалов проверки 11.11.2008, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено налоговым органом 21.11.2008.

Указанный довод налогоплательщика не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 8 статьи 101.4 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 14645/08.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, несмотря на указание в извещении от 16.10.2008, а также в оспариваемом решении (в части, относящейся к извещению) о проведении камеральной проверки, таковой она не являлась. Однако данное обстоятельство прав и законных интересов налогоплательщика не нарушило, поскольку налоговым органом порядок привлечения к налоговой ответственности соблюден.

С учетом того, что процедура, установленная статьей 101.4 НК РФ, налоговым органом не нарушена, тем самым инспекцией соблюдены права и законные интересы заявителя при привлечении его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 129.1 НК РФ в виде штрафа в размере 967 500 руб., апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Таким образом, дело рассмотрено судом полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Правовых оснований для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 22 мая 2009 года по делу N А66-306/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговые услуги" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Б. Ралько

Судьи

О.Ю. Пестерева О.А. Тарасова