Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2009 г. N 14АП-3154/2009

г. Вологда

29 июля 2009 г.

Дело N А13-11983/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С. при ведении протокола секретарём судебного заседания Лущик Е.В.,

при участии от общества - Ефимовой Е.В. по постоянной доверенности от 22.12.2008 N 426; Полтиевич Е.Л. по постоянной доверенности от 22.12.2008 N 424; Соколовой О.А. по постоянной доверенности от 21.05.2009 N 562, от управления - Шишеловой С.А. по постоянной доверенности от 30.10.2008 N 2550; Ласкина М.В. по постоянной доверенности от 29.05.2007 N 832, от предприятия - Корнетовой Л.Г. по постоянной доверенности от 11.01.2009 N 20/1-4,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 14 мая 2009 года по делу N А13-11983/2008 (судья Мамонова А.Е.),

установил

открытое акционерное общество "Вологодская сбытовая компания" (далее и ранее - общество, ОАО "ВСК") обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением (с учетом уточнения, принятого судом 10.02.2009) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее и ранее - управление, антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительными решения от 21.11.2008 N 733 и выданного на его основе предписания от 21.11.2008 N 733.

Определением Арбитражного суда Вологодской области от 12.01.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие города Череповца "Электросеть" (далее и ранее - предприятие, МУП г.Череповца "Электросеть").

Решением суда от 14 мая 2009 года по настоящему делу оспариваемые ненормативные акты признаны не соответствующими Федеральному закону от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) и недействительными; на управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "ВСК"; в пользу общества с управления взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Антимонопольный орган обжаловал решение суда от 14 мая 2009 года в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе управление сослалось на неполное установление судом имеющих значение для дела обстоятельств и неправильное применение норм материального права в части выводов, связанных с недоказанностью: доминирующего положения заявителя на розничном рынке электроэнергии, наличия или угрозы наступления неблагоприятных последствий от действий общества по созданию препятствий доступу МУП г.Череповца "Электросеть" на оптовый рынок электроэнергии.

В отзыве на апелляционную жалобу и в дополнении к нему от 22.07.2009 ОАО "ВСК" просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, считая не доказанными в рамках конкретного дела его доминирующее положение и наличие или угрозу наступления неблагоприятных последствий от действий общества в отношении третьего лица.

Третье лицо - МУП г.Череповца "Электросеть" в отзыве от 10.07.2009 и его представитель в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы управления, сославшись на то, что доминирующее положение заявителя не требовало дополнительного доказывания, поскольку последний включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке электроэнергии более 65 %, товарный рынок (розничный рынок электроэнергии) и последствия нарушения отражены на 2 и 6 странице решения управления N 733. По мнению предприятия судом не принято во внимание, что ОАО "ВСК" является единственным участником оптового рынка, смежным с МУП г.Череповца "Электросеть" и обязанным согласовывать Перечень средств измерений.

В судебном заседании представители управления поддержали доводы апелляционной жалобы, просят отменить решение суда первой инстанции от 14.05.2009 и принять новый судебный акт.

Представители ОАО "ВСК" не согласились с апелляционной жалобой антимонопольного органа, не возражают против рассмотрения дела в объеме доводов апелляционной жалобы, считают, что управление должно было доказать доминирующее положение общества на оптовом рынке и неблагоприятные последствия его действий.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, ознакомившись с письменными доказательствами, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция находит апелляционную жалобу обоснованной, решение суда от 14.05.2009 подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, УФАС на основании приказа от 01.11.2008 N 223 в связи с поступившей жалобой МУП г.Череповца "Электросеть" возбуждено дело в отношении ОАО "ВСК" о нарушении статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", по результатам рассмотрения которого принято решение от 21.11.2008 N 733 и выдано предписание от 21.11.2008 N 733 (т. 1, л. 13-21; т. 2 л., 73-81).

В ходе рассмотрения дела управлением установлено, что ОАО "ВСК" занимает доминирующее положение на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Вологодской области (приказом УФАС от 24.12.2007 N 195 общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, по электрической энергии с долей более 65 процентов на территории Вологодской области), является гарантирующим поставщиком и имеет статус субъекта оптового рынка.

В решении УФАС отражено, что МУП г.Череповца "Электросеть" подготовило Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "Вологдаэнерго" (далее - ПСИ, Перечень) и письмом N 1975/3-5 от 03.09.2007 обратилось в адрес ОАО "ВСК" с просьбой согласовать данный Перечень. Соглашение об информационном обмене (далее - СИО, Соглашение) предприятие направило в адрес общества для согласования письмом от 19.09.2007 N 2118/1-4. Через 36 дней после получения Перечня письмом от 08.10.2007 N 24/2353 общество сообщило Предприятию о том, что для его согласования необходимо представить в его адрес дополнительные документы, перечень которых не предусмотрен Правилами недискриминационного доступа. Четыре месяца между сторонами велась переписка по поводу согласования Перечня и замечаний к документам со стороны общества с предоставлением запрашиваемых им документов. Письмом от 04.02.2008 N 323/1-4 предприятие повторно направило для согласования Перечень с учетом замечаний, указанных обществом. Через 33 дня после получения Перечня письмом от 07.03.2008 N 24/531 общество сообщило предприятию о наличии замечаний по поводу раскрытия границы балансовой принадлежности по всему периметру предприятия и необходимости представить дополнительно однолинейную схему с указанием точек поставки в границах балансовой принадлежности электрических сетей предприятия, согласованную со всеми собственниками сетей, а также дополнительные документы, ранее запрашиваемые обществом, не предусмотренные Правилами недискриминационного доступа.

Рассмотрение Перечня с существенным нарушением сроков, установленных пунктом 8 Правил недискриминационного доступа, по мнению управления, фактически лишило предприятие возможности выйти на оптовый рынок электроэнергии в период с октября 2007 года по ноябрь 2008 года.

В связи с этим УФАС пришло к выводу о нарушении ОАО "ВСК" части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в связи с совершением действий занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, выразившееся в необоснованном уклонении от согласования (рассмотрения) Перечня и Соглашения, и создание препятствий доступу предприятия на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Управлением принято соответствующее решение и обществу предписано прекратить нарушение, выразившееся в необоснованном уклонении от согласования ПСИ и СИО со смежным субъектом МУП г. Череповца "Электросеть", в срок до 20 декабря 2008 года подписать Соглашение и согласовать Перечень с МУП "Электросеть".

ОАО "ВСК" не согласилось с решением и предписанием УФАС и обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что управлением: не доказано доминирующее положение заявителя на рынке услуг розничной купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Вологодской области; фактически не определен товарный рынок, на котором совершено нарушение антимонопольного законодательства; не установлено и в решении не отражено, в чем заключаются последствия действий ОАО "ВСК" для конкуренции; не исследовались и не представлены доказательства наличия или угрозы наступления неблагоприятных последствий для конкуренции на розничном рынке купли-продажи электроэнергии действиями по недопущению предприятия на оптовый рынок электроэнергии. Наряду с этим судом установлено, что оспариваемые акты приняты полномочным лицом; заявитель и третье лицо (предприятие) являются смежными гарантирующими поставщиками; предприятием направлены в адрес общества Перечень 03.09.2007, а 19.09.2007 - Соглашение; ОАО "ВСК" не обеспечило согласование ПСИ и СИО в период с 03.09.2007 по дату рассмотрения дела, то есть более года, без наличия обстоятельств, объективно препятствующих согласованию.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с пунктом 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, являющегося приложением к Приказу ФАС России от 17.01.2007 N 5, зарегистрированного в Минюсте РФ 23.05.2007 N 9541, определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов (далее также - Реестр), с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС от 30.06.2008 N 30) арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Как следует из материалов дела, приказом управления от 24.12.2007 N 195 ОАО "ВСК" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов. При этом согласно приложению N1 к названному приказу доля заявителя на рынке электрической энергии (код по ОКП 01 1000 (электроэнергия) имеет долю более 65 % в географических границах Вологодской области. Те же данные содержатся и в выписке из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, по состоянию на 06.11.2008 (т. 1, л. 70).

Факт наличия доминирующего положения ОАО "ВСК" на товарном рынке, в продуктовых границах которого общество включено в Реестр, суд апелляционной инстанции считает установленным.

Управление при вынесении оспариваемых актов правомерно установило доминирующее положения заявителя, ограничившись ссылкой на приказ о включении его в Реестр.

Указание в оспариваемом решении вида товарного рынка (розничный рынок купли-продажи (поставки) электрической энергии) не противоречит сведениям о продуктовых границах, содержащимся в Реестре, и не влияет на порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта по доле на рынке определенного товара на основании данных названного Реестра.

Решение антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в реестр заявителем не оспаривалось.

Доказательств, подтверждающих то, что положение ОАО "ВСК" на розничном рынке купли-продажи электрической энергии не может быть признано доминирующим, материалы дела не содержат. Напротив, в деле имеется докладная записка от 06.11.2008 N 81 (08) (т. 1, л. 67-69), согласно которой ОАО "ВСК" до включения в Реестр осуществляло продажу электрической энергии с долей 86,9% в 2006 году, в 2007 году - 86,6%.

В связи с этим ссылка на пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1994 N 32 и вывод суда первой инстанции о том, что управление не доказало, что ОАО "ВСК" занимает доминирующее положение на рынке услуг розничной купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Вологодской области, являются ошибочными.

Ссылка суда на то, что доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов, является несостоятельной, поскольку касается споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, и дана в отрыве от первого предложения того же абзаца пятого пункта 13 Пленума ВАС РФ: "Вместе с тем, при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено".

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Частью 1 установлен перечень таких действий (бездействия), в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

Пунктом 4 постановления Пленума ВАС РФ N 30 разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В оспариваемом решении антимонопольного органа управление признало ОАО "ВСК" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции, указав в его абзаце седьмом страницы 6 о злоупотреблении обществом доминирующим положением путем необоснованного уклонения от согласования (рассмотрения) Перечня намеренное затягивание процесса согласования данного Перечня, и создание препятствий доступу предприятия на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Таким образом, антимонопольный орган, определив действия заявителя как создание препятствий доступу предприятия на оптовый рынок электроэнергии (мощности), правомерно исходил из презумпции наличия или угрозы наступления последствий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, на что указал в оспариваемом решении.

В связи с этим, вывод суда о недоказанности данного обстоятельства является ошибочным.

Неправильное применение названных выше положений Закона о защите конкуренции привело к принятию судом первой инстанции неправильного решения.

Вместе с тем, апелляционная инстанция сохраняет свой подход к остальным, установленным судом обстоятельствам о полномочиях антимонопольного органа по принятию оспариваемых актов, об отношениях заявителя и третьего лица (предприятие) как смежных гарантирующих поставщиках, об обращении предприятия к обществу за согласованием ПСИ 03.09.2007, а СИО - 19.09.2007, о необеспечении заявителем согласования ПСИ и СИО в период с 03.09.2007 по дату рассмотрения дела, то есть более года, без наличия обстоятельств, объективно препятствующих согласованию, а также к примененному законодательству по следующим основаниям.

Оспариваемые акты вынесены в пределах полномочий управления в силу статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ), пунктов 1, 4, 5.3, 5.3.1.1, 5.3.1.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России), Перечня территориальных органов Федеральной антимонопольной службы и пунктов 3, 4.1, 4.3, подпункта "ж" пункта 4.1.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (далее - Положение о территориальном органе ФАС), утвержденных приказом ФАС России от 15.12.2006 N 324.

Пункт 2 статьи 30 Федерального закона N 35-ФЗ закрепляет принцип свободного недискриминационного доступа к участию в оптовом рынке для всех продавцов и покупателей электрической энергии, которые соблюдают установленные Правительством Российской Федерации правила оптового рынка и удовлетворяют соответствующим требованиям в отношении субъектов оптового рынка, установленным статьей 35 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 35 Федерального закона N 35-ФЗ порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке, в том числе:

проведение мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка;

проведение иных мероприятий, предусмотренных правилами оптового рынка;

вступление в члены совета рынка и подписание договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Статус субъектов оптового рынка, участников обращения электрической энергии на оптовом рынке получают в числе других гарантирующие поставщики вне зависимости от количественных характеристик обслуживаемого ими объема потребления электрической энергии.

Потребитель электрической энергии вправе присоединиться к оптовому рынку и участвовать в обороте электрической энергии непосредственно, а также приобретать права и обязанности по договорам, заключаемым энергосбытовой организацией на оптовом рынке от его имени и в его интересах, или участвовать в обороте электрической энергии на розничных рынках в соответствии с условиями главы 7 настоящего Федерального закона.

Порядок получения статуса субъекта оптового рынка, участника оборота электрической энергии на оптовом рынке и порядок заключения обязательных договоров субъектом оптового рынка устанавливаются правилами оптового рынка. Условия получения статуса субъекта оптового рынка, определяемые указанными правилами, не могут быть различными для юридических лиц, осуществляющих одни и те же виды деятельности.

Исчерпывающий перечень мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка, участника оборота электрической энергии, устанавливается правилами оптового рынка (пункты 1-4 названной статьи).

В силу статьи 21 Федерального закона N 35-ФЗ Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике утверждает правила оптового рынка и основные положения функционирования розничных рынков, а равно правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и услугам организаций коммерческой инфраструктуры (в предыдущей редакции, действовавшей до принятия Федерального закон от 04.11.2007 N 250-ФЗ, - услугам администратора торговой системы оптового рынка) и правила оказания этих услуг.

На основании пункта 7 статьи 5 Федерального закона от 04.11.2007 N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по реформированию Единой энергетической системы России" до 1 апреля 2008 года положения Федерального закона N 35-ФЗ (в редакции настоящего Федерального закона) о совете рынка, об организациях, исполняющих функции коммерческой инфраструктуры, и о коммерческом операторе распространяются на организацию, предоставляющую услуги по организации торговли на оптовом рынке электрической энергии (мощности) на день вступления в силу настоящего Федерального закона.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 утверждены Правила оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода.

Согласно пункту 16 названных Правил для получения статуса субъекта оптового рынка и права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в соответствующих группах точек поставки предъявляются следующие требования к гарантирующим поставщикам электрической энергии: выполнение требований технического характера, установленных нормативными правовыми актами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка: обеспечение сбора, обработки и передачи участниками оптового рынка организации коммерческой инфраструктуры данных коммерческого учета, полученных с помощью средств измерений (в том числе принадлежащих на праве собственности или на ином законном основании третьим лицам), соответствующих определенным настоящими Правилами требованиям и обеспечивающих коммерческий учет произведенной (потребленной) электрической энергии (мощности) в каждой точке (группе точек) поставки, с использованием которой заявитель планирует участвовать в торговле на оптовом рынке; обеспечение выполнения предусмотренных подпунктом "а" пункта 35 настоящих Правил технических требований к системе связи, обеспечивающей передачу данных системному оператору, с соблюдением предусмотренных договором о присоединении к торговой системе оптового рынка сроков введения в действие этих требований (подпункт "б"); наличие заключенного покупателем электрической энергии в установленном порядке договора об оказании услуг по организации функционирования и развитию ЕЭС России (в том случае, если покупатель в соответствии с законодательством Российской Федерации обязан оплачивать такие услуги) (подпункт "д").

В пункте 17 этих Правил указано, что организации, предоставившие организации коммерческой инфраструктуры (в предыдущей редакции - администратору торговой системы) документы, подтверждающие выполнение требований, установленных пунктом 16 Правил, и согласовавшие с системным оператором и организацией коммерческой инфраструктуры (в предыдущей редакции - администратором торговой системы) группы точек поставки, становятся субъектами оптового рынка с даты включения их в реестр субъектов оптового рынка при условии заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Из содержания Положения о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка, утвержденного 14.07.2006 в редакции от 30.01.2009 (т. 3, л. 96-137), следует, что для получения статуса субъекта оптового рынка, включения в реестр и заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка юридическое лицо, имеющее намерение участвовать в отношениях, связанных с обращением на оптовом рынке электрической энергии, представляет в КО заявление о получении статуса субъекта оптового рынка и включении в реестр, к которому должен быть приложен в числе других - перечень средств измерений. Функции коммерческого оператора (КО) осуществляет ОАО "АТС" (до 01.04.2008 администратором являлось НП "АТС"). К организации коммерческой инфраструктуры отнесено также НП "Совет рынка".

Следовательно, для получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка ему необходимо получить доступ к услугам администратора (организации коммерческой инфраструктуры), который впоследствии включает такое юридическое лицо в Реестр субъектов оптового рынка. При этом для получения доступа к услугам администратора юридическое лицо обязано представить соответствующий комплект документов.

Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденные постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), определяют общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) к услугам по организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности) администратора торговой системы оптового рынка (далее соответственно - субъекты оптового рынка, услуги, администратор), а также порядок оказания этих услуг (пункт 1).

Услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и предоставившим администратору документы и информацию, предусмотренную пунктами 6 - 8 Правил недискриминационного доступа, а также подписавшим договор о присоединении к торговой системе оптового рынка (пункт 5 Правил недискриминационного доступа).

Юридическое лицо, желающее получить доступ к услугам администратора (далее - заявитель), подает заявление об этом и представляет администратору информацию и документы, указанные в пункте 6 Правил недискриминационного доступа.

В пункте 7 Правил недискриминационного доступа указано, что в целях получения сбалансированных данных о фактическом производстве (потреблении) электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии (мощности) с учетом потерь, а также проведения финансовых расчетов на оптовом рынке электрической энергии (мощности) заявитель также представляет администратору по форме, утвержденной администратором, документы, подтверждающие:

а) обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности);

б) наличие согласованного со смежными субъектами оптового рынка перечня средств измерений для коммерческого учета электрической энергии (мощности) и согласованных с системным оператором способов формирования оперативной информации.

Согласно положениям пункта 8 Правил недискриминационного доступа в целях получения данных о фактическом производстве и потреблении энергии, а также проведения расчетов на оптовом рынке электрической энергии (мощности) заявитель представляет документы, свидетельствующие о соответствии системы коммерческого учета обязательным техническим требованиям и условиям договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, в порядке, установленном администратором.

Смежные с заявителем субъекты оптового рынка в течение 30 дней со дня получения указанных документов обязаны обеспечить согласование с ним документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности) на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии Вологодской области от 20.10.2006 N 164 "О согласовании статуса и границ зон деятельности гарантирующих поставщиков" (т. 1, л. 48, 76-77) на территории Вологодской области гарантирующими поставщиками являются ОАО "Вологодская сбытовая компания", МУП г.Череповца "Электросеть", государственное энергетическое предприятие "Вологдаоблкоммунэнерго", Череповецкое государственное предприятие Вологодской области по эксплуатации коммунальных электрических сетей "Череповецкая ЭТС".

Из материалов дела усматривается, что ОАО "ВСК" и МУП г.Череповца "Электросеть" являются смежными гарантирующими поставщиками.

ОАО "ВСК" включено в Реестр субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) (Раздел 2. Покупатели электрической энергии и мощности. Подраздел 2.3. Гарантирующие поставщики.) с регистрационным номером 2.3.0145.

Предприятие направило в адрес общества Перечень 03.09.2007, а 19.09.2007 - Соглашение. Как установлено антимонопольным органом, до момента рассмотрения дела 21.11.2008, документы не согласованы, между сторонами ведется переписка, обусловленная требованиями общества по представлению документов на приборы коммерческого и контрольного учета, энергопринимающее оборудование, по разграничению балансовой и эксплуатационной ответственности (т. 1, л. 22-47, 78-102; т. 2, л. 16-17, 36-60). УФАС установлено и сторонами не оспаривается, что неподписание обществом Перечня и Соглашения с предприятием препятствует выходу последнего на оптовый рынок с правом самостоятельного заключения договоров купли-продажи электроэнергии.

В силу приведенных правовых норм согласование МУП г.Череповца "Электросеть" соответствующего Перечня с ОАО "ВСК" обусловлено не только обязанностью предприятия как юридического лица, претендующего на получение статуса субъекта оптового рынка, представить данный документ для получения доступа к услугам администратора (организации коммерческой инфраструктуры), но и обязанностью ОАО "ВСК" обеспечить такое согласование в непродолжительный и разумный срок.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30), к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Антимонопольный орган вправе определять: были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из материалов дела усматривается, что ОАО "ВСК", используя свое право, не обеспечило согласование Перечня и Соглашения в период с 03.09.2007 по дату рассмотрения дела, то есть более года. При этом МУП г.Череповца "Электросеть" принимались меры по выполнению всех требований общества. Обстоятельств, объективно препятствующих согласованию, в случае принятия должных организационных мер не имелось. Доказательств, подтверждающие данные обстоятельства, материалы дела не содержат. Переписка между заявителем и третьим лицом, имеющаяся в материалах дела, сама по себе таким доказательством не является.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что управление обоснованно признало общество нарушившим положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и выдало предписание о прекращении нарушения названной нормы, выразившегося в необоснованном уклонении от согласования Перечня средств измерений для целей коммерческого учета и Соглашения об информационном обмене со смежным субъектом - МУП г. Череповца "Электросеть", в срок до 20 декабря 2008 года подписать Соглашение об информационном обмене и согласовать Перечень средств измерений для целей коммерческого учета с МУП г. Череповца "Электросеть".

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение первой инстанции от 14.05.2009 - отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований ОАО "ВСК".

Госпошлина в сумме 1000 руб. за рассмотрение дела в апелляционной инстанции подлежит взысканию с заявителя в федеральный бюджет на основании пункта 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 270, статьями 269, 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 14 мая 2009 года по делу N А13-11983/2008 отменить.

В удовлетворении требований открытого акционерного общества "Вологодская сбытовая компания" о признании недействительными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области решения от 21.11.2008 N 733 и предписания от 21.11.2008 N 733 отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Вологодская сбытовая компания" в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 1000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Председательствующий

А.Г.Кудин

Судьи

Н.В.Мурахина Н.С.Чельцова