Должник нарушил обеспечиваемое обязательство. Допустимо ли заключение договора поручительства? (Р. Бевзенко, "Корпоративный юрист", N 3, ноябрь 2005 г.)

Должник нарушил обеспечиваемое обязательство. Допустимо ли
заключение договора поручительства?

Некоему лицу поступает предложение поручиться за должника, это лицо соглашается, и между ним и кредитором заключается договор поручительства. впоследствии поручитель узнает, что должник нарушил обеспечиваемое обязательство до момента заключения договора поручительства. в связи с этим и возникает вопрос: имеет ли силу поручительство, выданное в обеспечение уже нарушенного обязательства?

В результате анализа судебной практики выявлены два противоположных подхода к оценке подобных договоров поручительства. Так, Федеральный арбитражный суд Уральского округа, рассматривая спор о действительности договора поручительства, заключенного после нарушения должником обязательства, указал, что "в соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Таким образом, закон не исключает возможности заключения договора поручительства по истечении срока исполнения обязательства. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд правомерно исходил из того, что договор поручительства не может быть признан ничтожным только на основании того, что он заключен после наступления срока исполнения основного обязательства"*(1).

Однако такая практика не является общепринятой. Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа при изучении схожей ситуации был сделан противоположный вывод. По одному из дел предметом судебного разбирательства стало требование истца, основанное на договоре, который суд первой инстанции квалифицировал как содержащий элементы поручительства за третье лицо. Суд кассационной инстанции решение отменил, отметив неправильную квалификацию договора, заключенного между сторонами: "Институт поручительства предполагает реальную вероятность надлежащего исполнения обязательства должником; и лишь в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) им обязательства поручитель отвечает перед кредитором наряду с должником. В данном же случае договор заключен после длительного неисполнения третьим лицом ... обязательств и фактически ... направлен на возложение исполнения (этих) обязательств ... с момента заключения договора на истца, что не соответствует институту поручительства"*(2).

В практике Высшего Арбитражного Суда РФ обнаружить споры, в которых высшая судебная инстанция выразила бы свое отношение к изучаемой проблеме, нам не удалось.

Итак, существуют две противоречивые позиции по вопросу о действительности поручительства, выданного после нарушения должником обязательства. Первая точка зрения основана на том, что закон прямо не запрещает заключать договор поручительства и после нарушения обязательства, вторая же сводится к тому, что заключение договора поручительства после нарушения обязательства противоречит природе поручительства. Проанализируем обе эти позиции.

Первый подход. Мнение, что коль скоро закон прямо не запрещает заключение договора поручительства после нарушения обеспечиваемого обязательства, то такой договор вполне допустим, вытекает, скорее всего, из толкования ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которой участники оборота вольны заключать любые договоры. Однако принцип свободы договора имеет достаточно много ограничений, как объективного (запрещены сделки, противоречащие закону, основам правопорядка и нравственности - ст. 168 ГК РФ и др.), так и субъективного характера (существуют ситуации, когда желание лица заключить договор не принимается во внимание, например при заключении публичных договоров - ст. 426 ГК РФ). Также возможна ситуация, когда стороны заключают договор, пусть и не противоречащий императивным нормам ГК РФ, но не соответствующий сути юридической конструкции, на которую ориентировались стороны при заключении договора. Здесь действуют ограничения, которые, как правило, выявляются судебной практикой и обобщаются в соответствующих разъяснительных материалах (например, в информационных письмах ВАС РФ). Приведем несколько примеров подобных ограничений:

1) мнение о невозможности заключения договора залога денежных средств*(3);

2) выработанные судебной практикой ограничения, связанные с уступкой прав*(4);

3) запрет включать в договор об оказании юридических услуг условие о вознаграждении в размере определенного процента от присужденной денежной суммы*(5) и др.

Несмотря на то что во всех перечисленных случаях ВАС РФ в обоснование своей позиции ссылается на ст. 168 ГК РФ (о ничтожности сделки, противоречащей закону), очевидно, что не только это послужило причиной для отрицательного отношения высшей судебной инстанции к перечисленным договорам. Все они противоречат юридической конструкции соответствующих договорных типов, изложенных в ГК РФ.

Таким образом, отсутствие в законе прямого запрета в отношении какого-либо аспекта оформления договоров вовсе не означает, что на заключаемые участниками оборота договоры не распространяются ограничения, хотя явно и не выраженные в законе, но выводимые путем системного толкования норм того или иного института обязательственного права. Как видим, судебная практика достаточно часто прибегает к применению подобных ограничений при разрешении конкретных споров. Поэтому справедливым кажется следующее утверждение: отсутствие прямого законодательного запрета на заключение договора поручительства после нарушения должником обеспечиваемого обязательства не означает, что подобные договоры автоматически следует рассматривать соответствующими букве и (вероятно, это важнее) духу норм Гражданского кодекса о поручительстве.

Второй подход. Перейдем к анализу второй позиции, которая сводится к тому, что поручительство не может быть дано после нарушения должником обеспечиваемого обязательства, поскольку это противоречит сути поручительства.

Для анализа данного подхода важно ответить на вопрос: применение способов обеспечения исполнения обязательства допустимо только до его нарушения или это возможно и после? По сути, обеспечение исполнения обязательств осуществляется "для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения либо уменьшения негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения". Обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК РФ*(6). Таким образом, обеспечение исполнения обязательств при помощи третьих лиц служит не возложению на них чужих долгов, а гарантированию интересов кредитора на случай нарушения должником обеспечиваемого обязательства (у дореволюционных цивилистов эта мысль выражена более кратко и емко - "обеспечение укрепляет обязательство"*(7)). Это, в свою очередь, означает, что при установлении обеспечения обязательство не должно быть нарушенным.

Это правило заключено в базовых нормах ГК РФ, посвященных, например: неустойке (ст. 330), залогу (ст. 334), удержанию (ст. 359). Выражение "на случай неисполнения обязательства" отсутствует в нормах, в которых содержатся определения поручительства, банковской гарантии и задатка. Однако содержание ст. 381 ГК РФ не оставляет сомнений в том, что задаток может быть дан исключительно до нарушения договора. Специфика банковской гарантии, в частности, обязанность гаранта выплатить сумму гарантии независимо от исполнения либо неисполнения обязательства принципалом (ст. 376 ГК РФ), делает указание на момент выдачи гарантии необязательным. Что касается поручительства, то можно предложить следующее объяснение отсутствия указания на то, что обязанность поручителя отвечать за должника возникает лишь в случае нарушения последним обязательства.

В теории цивилистики довольно давно ведется спор о природе поручительства, а именно, является ли поручитель лицом, исполняющим обязательство должника, либо поручителю вменяется лишь возмещение убытков, причиненных неисправностью должника*(8). По всей видимости, отечественный законодатель, весьма осторожно подбирая выражения для определения поручительства, вполне сознательно остановился на нейтральной фразе: "поручитель обязывается ... отвечать за исполнение ... обязательства". При подобной формулировке добавление условия "в случае нарушения должником обязательства" привело бы к тавтологии и к логическому "утяжелению" нормы.

Вернемся к вопросу о природе поручительства. Итак, поручитель выдает поручительство на случай нарушения должником обязательства. Из этого следует, что при выдаче поручительства имеется вероятность того, что должник исполнит обязательство и кредитор не будет обращаться к поручителю с требованием о его исполнении.

Именно этот критерий позволяет отличать поручительство от схожей правовой конструкции - принятия на себя чужих долгов. Об этом в свое время писал И.Б. Новицкий: "Поручительство ... является одной из форм вступления в чужой долг (в широком смысле так называемой интерцессии). Однако его следует отграничивать от института принятия долга в точном смысле. Этим последним именем обозначается вступление в существующее обязательственное отношение..."*(9). Таким образом, при принятии на себя чужого долга третье лицо сразу же вступает в правоотношения с кредитором; при поручительстве между выдачей поручительства и возложением на поручителя материальной ответственности за долги третьего лица проходит какое-то время. Неслучайно поэтому в дореволюционной судебной практике господствовал подход, в соответствии с которым поручительство допускалось лишь до наступления срока исполнения обязательства*(10).

Нам представляется достаточно логичным то, что выдача поручительства после нарушения должником обеспечиваемого обязательства невозможна, так как это противоречит природе поручительства.

Юридическая природа "поручительства", выданного после нарушения
обеспечиваемого обязательства

Последний аспект обсуждаемой проблемы состоит в том, как следует суду оценивать договор поручительства, заключенный после нарушения обязательства должником. Первое, что приходит в голову, - такой договор недействителен. Однако возможно ли сохранить такой договор в силе, пусть посредством переквалификации его из поручительства в другую юридическую конструкцию?

Чуть выше мы упомянули о том, что поручительство отграничивается от собственно принятия чужих долгов. В последнем случае долговые обязательства и их исполнение сразу перекладываются на третье лицо. Очевидно, что именно это и произойдет, если договор поручительства будет заключен после нарушения обязательства должником. Необходимыми для такой квалификации являются следующие условия. Во-первых, третье лицо осведомлено о том, что должник, за которого оно "поручается", уже является просрочившим, а во-вторых, должник и кредитор согласны со вступлением третьего лица. Знание третьего лица о просрочке долга необходимо для того, чтобы квалифицировать его волеизъявление именно как желание принять на себя уже имеющийся долг. По действующему ГК РФ перевод долга обеспечивается договором между должником и третьим лицом и согласием кредитора с переводом долга. Согласие кредитора явно следует из того, что именно он подписывает "договор поручительства". Что касается согласия должника, то оно может выражаться также в "договоре поручительства" (ведь поручительство часто заключается как трехсторонний договор) либо следовать из переписки должника и третьего лица (в подавляющем большинстве случаев именно должник осуществляет поиск поручителя).

Что делать, если воля должника относительно вступления третьего лица неизвестна? В этом случае договор между кредитором и "поручителем" следует рассматривать как договор интерцессии, по которому одна сторона принимает на себя обязательства должника, а другая обязуется освободить последнего от имеющегося долга*(11).

И, наконец, как следует квалифицировать договор поручительства, если будет установлено, что "поручитель" в момент заключения договора не знал о том, что выплата долга уже просрочена? Видимо, "спасти" такой договор от признания недействительным не удастся, поскольку воля третьего лица не направлена на исполнение уже нарушенных долговых обязательств, а конструкция поручительства не предполагает немедленного принятия на себя чужих долгов.

Р. Бевзенко,

кандидат юридических наук

"Корпоративный юрист", N 3, ноябрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление ФАС Уральского округа от 01.12.2004 г по делу N Ф09-3971/04ГК.

*(2) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.09.1997 г. по делу N Ф08-898/1997.

*(3) Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 г N 7965/95; См. также: Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М, 2000. С. 6.

*(4) Постановление Президиума ВАС РФ от 09.10.2001 г N 4215/00 .

*(5) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг".

*(6) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 384.

*(7) Анненков К.Н. Система русского гражданского права Т. 3. СПб., 1901. С. 231.

*(8) См., например: Нолькен А.M. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам. Т. 1. СПб., 1884. С. 61; Новицкий И.Б. Поручительство. Научно-практический комментарий. Харьков, 1927. С. 20-21; Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1999. С. 21.

*(9) Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 21

*(10) См.: Тютрюмов И.М. Законы гражданские. 4-е изд СПб., 1913. С. 1159-1160.

*(11) См.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 205.