Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. N 14АП-4123/2009

г. Вологда

03 сентября 2009 г.

Дело N А44-2760/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Виноградовой Т.В. и Потеевой А.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Добродеевой Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 01 июля 2009 года по делу N А44-2760/2009 (судья Максимова Л.А.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Зодиак Люкс" (далее - общество, ООО "Зодиак Люкс") обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Новгородской области (далее - инспекция, межрайонная ИФНС России N 9) о признании незаконным и отмене постановления от 03.06.2009 N 2.17-13-278 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 01.07.2009 по делу N А44-2760/2009 требования ООО "Зодиак Люкс" удовлетворены.

Инспекция с решением суда не согласилась и обратилась с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на то, что совершенное обществом правонарушение нельзя признать малозначительным, поскольку оно посягает на установленный порядок торговли и нарушает права потребителя, гарантированные законом.

ООО "Зодиак Люкс" в отзыве с доводами жалобы не согласилось, считает решение суда законным и обоснованным.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, в 12 часов 13 минут 21.04.2009 на основании поручения N 2.17-29-572 должностными лицами инспекции проведена проверка соблюдения ООО "Зодиак Люкс" Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) в магазине общества "Зодиак", расположенном по адресу: город Великий Новгород, проспект Карла Маркса, дом 1; оформлен акт от 21.04.2009 N 012278-620.

По результатам проверки составлен протокол от 25.05.2009 N 003529 об административном правонарушении (далее - протокол от 25.05.2009 N 003529), в котором зафиксировано, что в 12 часов 13 минут 21.04.2009 продавец магазина Мещанинова Т.В. осуществила наличный денежный расчет с покупателем за проданный товар (один ластик по цене 5 рублей) без применения контрольно-кассовой техники, чем нарушены статьи 2, 5 Закона N 54-ФЗ.

Рассмотрев протокол от 25.05.2009 N 003529, начальник межрайонной ИФНС России N 9 вынес постановление от 03.06.2009 N 2.17-13-278, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Обжалуемое решение суда мотивировано наличием в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения. Вместе с тем, давая правовую оценку характеру и степени общественной опасности совершенного правонарушения, суд первой инстанции признал его малозначительным.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Обязанность применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт опломбированную в установленном порядке контрольно-кассовую технику и выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки предусмотрена статьей 5 Закона N 54-ФЗ.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" указано, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Таким образом, при осуществлении обществом наличных денежных расчетов при продаже товаров использование контрольно-кассовой машины обязательно.

В подтверждение факта совершения обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, инспекцией представлены: акт проверки от 21.04.2009 N 012278-620, протокол от 25.05.2009 N 003529, объяснения продавца Мещаниновой Т.В. от 21.04.2009 и руководителя общества Кулик Н.Ю. от 25.05.2009.

В свою очередь по настоящему делу покупка ластика по цене 5 рублей совершена сотрудниками межрайонной ИНФС России N 9 на основании поручения от 21.04.2009 N 2.17-29-572 в целях контроля за соблюдением ООО "Зодиак Люкс" требований Закона N 54-ФЗ.

Таким образом, работниками инспекции осуществлена проверочная закупка.

Между тем в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Законом.

В соответствии со статьей 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением ООО "Зодиак Люкс" контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства, и подтверждать событие правонарушения.

Такой вывод согласуется с правовой позицией, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 02.09.2008 N 3125/08.

Вместе с тем, отменяя постановление инспекции от 03.06.2009 N 2.17-13-278, суд первой инстанции посчитал возможным применить статью 2.9 КоАП РФ (малозначительность), освободив общество от административной ответственности.

Однако при отсутствии надлежащих доказательств события правонарушения статья 2.9 КоАП РФ применению не подлежит.

Учитывая изложенные обстоятельства, постановление инспекции от 03.06.2009 N 2.17-13-278 является незаконным и подлежит отмене.

Оснований для изменения или отмены решения суда, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, госпошлина в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Новгородской области от 01 июля 2009 года по делу N А44-2760/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Новгородской области - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

Т.В. Виноградова А.В. Потеева