Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2009 г. N 14АП-4202/2009

г. Вологда

02 сентября 2009 г.

Дело N А44-923/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от налоговой инспекции Алимурзаевой И.И. по доверенности от 01.04.2009, Коноплина И.Г. по доверенности от 20.08.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 25 июня 2009 года по делу N А44-923/2009 (судья Максимова Л.А.),

установил

предприниматель Петров Сергей Геннадьевич обратился в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Новгородской области (далее - инспекция, налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.12.2008 N 2.12-06/42 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления за 2006 год налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 441 525 руб., налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) - 117 720 руб., единого социального налога (далее - ЕСН) - 45 630,84 руб., соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 25 июня 2009 года заявленные требования удовлетворены частично, суд признал незаконным оспариваемое решение в части доначисления предпринимателю за 2006 год НДС - 398 035,76 руб., НДФЛ - 114 967,0 руб., ЕСН - 43 513,51 руб., соответствующих им пеней: по НДС - 107 757,23 руб., по НДФЛ -19 278,27 руб., по ЕСН - 7724,88 руб., налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ): за неуплату НДС в сумме 83 954 руб., за неуплату НДФЛ - 23 268 руб., за неуплату ЕСН - 8914,0 руб., налоговых санкций по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС в сумме 932 955,0 руб., по ЕСН - 67 946 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Налоговая инспекция с решением суда не согласилась частично и обратилась в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить в части признания незаконным оспариваемого решения в части доначисления за 2006 год НДС в сумме 398 035,76 руб., пеней за неуплату налога в размере 107 757,23 руб., налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС - 83 954 руб., по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредоставление налоговых деклараций по НДС - 932 955 руб. В обоснование жалобы ссылается на то, что предприниматель не мог представить уведомление об освобождении от уплаты НДС, так как не исполнял обязанности по исчислению и уплате вышеуказанного налога.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налоговой инспекции - без удовлетворения.

Предприниматель надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направил, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей инспекции, исследовав доказательства по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налоговой инспекции.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 04.12.2008 N 2.12-06/42 и принято решение от 26.12.2008 N 2.12-06/42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При проверке налоговым органом сделан вывод о неуплате предпринимателем за 1- 4 кварталы 2006 года НДС соответственно в сумме 16 руб., 80 061 руб., 327 197 руб., 34 251 руб.

Основанием для доначисления НДС послужили выводы налогового органа о том, что предприниматель, наряду с деятельностью, подпадающей под обложение единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД), осуществлял в 2006 году деятельность, подпадающую под общий режим налогообложения.

Суд первой инстанции посчитал правомерным доначисление налоговой инспекцией НДС за 2006 год в сумме 43 489 руб. 24 коп. в связи с наличием у предпринимателя освобождения от обязанностей плательщика налога с 01.01.2006 и утраты им права на такое освобождение с августа 2006 года.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции обоснованным по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения налоговой инспекции следует, что предприниматель в 2006 году наряду с деятельностью, подлежащей налогообложению по единому налогу на вмененный доход, осуществлял предпринимательскую деятельность, подлежащую налогообложению в общеустановленном порядке, а именно осуществлял оптовую торговлю и оказание услуг.

В результате этого предприниматель получил в 2006 году доход от оказания услуг ООО "При Дворе" по договору от 25.05.2006 N 7 в сумме 22 000 руб., ООО "БНВ" по договору от 26.06.2006 - 1 008 000 руб., от реализации строительных и отделочных материалов ОАО "ТЭКОМ" - 66 720 руб., МУП Великого Новгорода "Ремонт и строительство дорог" - 211 619 руб., межрегиональной общественной организации "Белая лилия" в сумме 2 961 621,49 руб. Оплата за оказанные услуги и поставку товаров была произведена по безналичному расчету.

В связи с этим предпринимателем, по мнению налогового органа, занижена налогооблагаемая база по НДС за 1 квартал 2006 года на сумму 6720 руб., за 2 квартал 2006 года - 904 025,18 руб., за 3 квартал 2006 года - 3 328 851,65 руб., за 4 квартал 2006 года - 494 531,18 руб.

НДС от реализации и оказания услуг соответственно составил за 1 квартал 2006 года - 1025,08 руб., за 2 квартал - 137 903, 67 руб., за 3 квартал 2006 года - 507 790, 93 руб., за 4 квартал - 75 436, 96 руб.

С учетом принятых налоговым органом сумм НДС, предъявленных предпринимателю и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), Петрову С.Г. за 1 - 4 кварталы 2006 года доначислен НДС в общей сумме 441 525 руб.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу пункта 4 названной статьи Кодекса уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает, в частности, замену уплаты НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, также не признаются плательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, и в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Следовательно, к розничной торговле для целей обложения ЕНВД следует относить предпринимательскую деятельность, связанную с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Пунктом 1 статьи 11 НК РФ предусмотрено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст) оптовой торговлей признается торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

В силу пункта 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Таким образом, одним из критериев, позволяющих отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является цель приобретения покупателем товара.

На основании пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.97 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Следовательно, продажа товаров юридическим лицам для обеспечения их деятельности в качестве организации через розничную торговую сеть также признается розничной торговлей.

Кроме того, для разграничения в целях налогообложения понятий "розничная и оптовая торговля" при продаже товаров за безналичный расчет юридическим лицам и предпринимателям необходимо учитывать, какими документами оформлены совершенные сделки.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 16.01.2006 N 03-11-05/9 в целях применения с 01.01.2006 главы 26.3 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) разъяснило, что в случае осуществления отпуска товара по договорам поставки, а также если к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Из указанного письма Министерства финансов Российской Федерации следует, что даже при отсутствии договора поставки предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД, если у лица, осуществляющего деятельность, облагаемую этим налогом, имеется совокупность документов, подтверждающая ведение учета операций, подлежащих обложению НДС, от уплаты которого оно освобождено.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган, который его принял.

Следовательно, в данном случае на налоговой инспекции лежит бремя доказывания того, что реализация предпринимателем через объект розничной торговли строительных и отделочных материалов по безналичному расчету осуществлена по правилам оптовой торговли.

В данном случае, суд первой инстанции обоснованно указал, что представленными в материалы дела счетами-фактурами, выставленными предпринимателем, товарными накладными, актами приемки выполненных работ, платежными поручения, протоколами допроса свидетелей, ответами указанных предприятий (том 1, листы 120-143; том 2, листы 8-124) налоговым органом подтвержден факт реализации предпринимателем товаров для последующего их использования покупателями при осуществлении ими своей профессиональной и предпринимательской деятельности.

Также из полученных от контрагентов предпринимателя первичных документов и регистров бухгалтерского учета усматривается, что предприниматель выставлял своим контрагентам при реализации товара счета-фактуры, выписывал товарные накладные, позволяющие покупателям отражать товарные операции в бухгалтерском учете и отчетности.

Кроме того, предприниматель являлся наряду с осуществлением предпринимательской деятельности руководителем одного из контрагентов -ОАО "ТЭКОМ".

Хозяйственные отношения предпринимателя с указанным контрагентом имели многоразовый, то есть длящийся характер, сделки купли-продажи совершались регулярно. Товары приобретались покупателями в значительных объемах, что при учете размера покупок также свидетельствует об их приобретении не для личного, семейного или домашнего использования.

Кроме того, предприниматель по договорам от 25.05.2006 N 7 и от 26.06.2006 оказал соответственно ООО "При Дворе" и ООО "БНВ" услуги по благоустройству территории и по перепланировке и переоборудованию квартир.

В соответствии с положениями главы 26.3 НК РФ в отношении указанной деятельности система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности не применяется.

Следовательно, налоговая инспекция правомерно сделала вывод о том, что доход от оказания услуг ООО "При Дворе" по договору от 25.05.2006 N 7 в сумме 22 000 руб., ООО "БНВ" по договору от 26.06.2006 в сумме 1 008 000 руб., от реализации строительных и отделочных материалов ОАО "ТЭКОМ" в сумме 66 720 руб., МУП Великого Новгорода "Ремонт и строительство дорог" в сумме 211 619 руб., межрегиональной общественной организации "Белая лилия" в сумме 2 961 621,49 руб. подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

В то же время согласно статье 145 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, является правом налогоплательщика, которое может быть использовано при наличии оснований и соблюдении установленных статьей 145 НК РФ условий.

Лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 настоящей статьи, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета.

Указанные уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение.

Документами, подтверждающими в соответствии с пунктами 3 и 4 настоящей статьи право на освобождение (продление срока освобождения), являются:

выписка из бухгалтерского баланса (представляют организации);

выписка из книги продаж;

выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели);

копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур.

В случаях, предусмотренных пунктами 3 и 4 настоящей статьи, налогоплательщик вправе направить в налоговый орган уведомление и документы по почте заказным письмом. В этом случае днем их представления в налоговый орган считается шестой день со дня направления заказного письма.

Если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

В данном случае предприниматель представил в материалы дела уведомление об освобождении его в порядке статьи 145 НК РФ от обязанностей налогоплательщика от 12.01.2006, направленное им 13.01.2006 в налоговую инспекцию заказным письмом (том 3, листы 34 - 36).

Поэтому с учетом указанных выше норм днем представления предпринимателем в налоговый орган данного уведомления считается шестой день со дня направления данного заказного письма.

На основании этого суд первой инстанции правомерно отклонил доводы инспекции о недоказанности предпринимателем факта получения налоговым органом указанного уведомления.

Отсутствие у налоговой инспекции регистрации в журналах входящей корреспонденции такого почтового отправления со стороны данного налогоплательщика в соответствии с нормами НК РФ не является основанием, свидетельствующим о неполучении указанного уведомления.

Кроме того, журнал входящей корреспонденции является внутренним документом налогового органа.

Иных доказательств неполучения спорного уведомления от предпринимателя налоговым органом не представлено.

Не могут быть приняты во внимание доводы налогового органа о непредставлении предпринимателем необходимых документов, подтверждающих право на освобождение от исполнения обязанности налогоплательщика по НДС.

Суд считает, что даже непредставление документов не лишает права предпринимателя на освобождение от уплаты НДС, поскольку согласно положениям статьи 145 НК РФ возникновение этого права обусловлено суммой полученной налогоплательщиком выручки от реализации товаров (работ, услуг) за три последовательных календарных месяца, а не датой направления в налоговый орган уведомления об освобождении от уплаты этого налога и документов.

При соблюдении предусмотренных пунктом 1 статьи 145 НК РФ условий налогоплательщик самостоятельно реализует предоставленное ему право на освобождение от уплаты налога и в порядке, установленном пунктами 3 и 4 статьи 145 НК РФ, уведомляет об этом налоговый орган.

В пункте 5 статьи 145 НК РФ не указано, что налогоплательщик обязан восстановить и уплатить налог в случае нарушения сроков представления в налоговый орган уведомления об освобождении от уплаты НДС и соответствующих документов.

В данном случае, как следует из решения налогового органа, последним при проверке не установлено нарушение предпринимателем ограничений, касающихся суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) в спорный период, а также наличия в представленных документах недостоверных сведений.

При проверке налоговой инспекцией установлено, что за три предшествующих последовательных календарных месяца - октябрь-декабрь 2005 года сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) предпринимателя без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Следовательно, на момент принятия налоговым органом решения правовые основания для применения к налогоплательщику неблагоприятных последствий, предусмотренных пунктом 5 статьи 145 НК РФ, отсутствовали.

Поскольку положения пункта 5 статьи 145 НК РФ не подлежат расширительному толкованию, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о неправомерном доначислении предпринимателю за 2006 год 398 035,76 руб. НДС, соответствующих пеней и штрафа.

При этом суд первой инстанции также правомерно, учитывая факт неправильного исчисления инспекцией НДС и установленные в ходе рассмотрения дела смягчающие обстоятельства в соответствии с положениями статей 112, 114 НК РФ, снизил размер штрафных санкций за неуплату НДС до 4 350 руб. и за непредставление деклараций по НДС до 8000 руб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы налоговой инспекции и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Новгородской области от 25 июня 2009 года по делу N А44-923/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Новгородской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова