Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2009 г. N 14АП-4322/2009

г. Вологда

08 сентября 2009 г.

Дело N А05-6809/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Перетятько А.С.,

при участии от заявителя Жанэ К.Д. по доверенности от 14.02.2009 N ГТ-09/042,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ГТ-ТЭЦ Энерго" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 29 июня 2009 года по делу N А05-6809/2009 (судья Сметанин К.А.),

установил

открытое акционерное общество "ГТ-ТЭЦ Энерго" (далее - общество, ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - антимонопольный орган, УФАС, Управление) о признании недействительными решения и предписания от 23.04.2009.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено открытое акционерное общество "Архангельская сбытовая компания" (далее - ОАО "Архэнергосбыт").

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 29.06.2009 по делу N А05-6809/2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с судебным решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. В обоснование жалобы указывает, что в качестве продуктовых границ товарного рынка электроэнергии следует рассматривать оптовую и розничную генерацию, поставляющую электроэнергию гарантирующим поставщикам. Полагает, что ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" не соответствует признакам субъекта, занимающего доминирующее положение.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просит жалобу оставить без удовлетворения, а решение суда - без изменения.

ОАО "Архэнергосбыт" отзыв в суд апелляционной инстанции не представило.

Антимонопольный орган и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя заявителя, изучив письменные доказательства, доводы жалобы, апелляционная коллегия считает, что решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как усматривается из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление ОАО "Архэнергосбыт" на неправомерные действия общества, выразившиеся в отказе в применении тарифа, дифференцированного по зонам суток при расчетах за электрическую энергию в 2009 году.

По результатам рассмотрения указанного заявления УФАС установило, что в действиях ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" имеются нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.08.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о конкуренции), выразившиеся в необоснованном отказе ОАО "Архэнергосбыт" в применении выбранного им тарифа, дифференцированного по зонам (часам) суток, и предъявлении к оплате счетов, рассчитанных по одноставочному тарифу.

Результаты рассмотрения жалобы отражены в решении комиссии УФАС по рассмотрению дела N 20-09 о нарушениях антимонопольного законодательства от 23.04.2009 N 02-04/1976, на основании которого выдано предписание от 23.04.2009 о прекращении в срок до 29.05.2009 нарушения части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, выразившегося в необоснованном отказе ОАО "Архэнергосбыт" в применении выбранного им тарифа, дифференцированного по зонам (часам) суток, а именно считать уведомление ОАО "Архэнергосбыт" о выборе тарифа (письмо от 27.11.2008 N 08/16-11/3768), поступившим в срок.

В своем решении антимонопольный орган отразил, что ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" можно признать доминирующим хозяйствующим субъектом с долей 39,53 процентов (2008 год) на рынке поставки электрической энергии на территории Архангельской области на основании проведенного анализа.

ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго", являясь доминирующим хозяйствующим субъектом, необоснованно отказало ОАО "Архэнергосбыт" в применении выбранного им тарифа, дифференцированного по зонам (часам) суток, чем допустило нарушения антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Полагая, что решение принято, а предписание вынесено антимонопольным органом с нарушением требований Закона N 135-ФЗ, ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанных ненормативных правовых актов недействительными.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 названного Закона.

Исходя из положений указанной статьи доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт и решение.

Следовательно, Управление в данной ситуации обязано в первую очередь доказать, что общество занимает доминирующее положение на рынке по поставке электроэнергии на территории Архангельской области.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Правила N 896).

В соответствии с пунктом 7 указанных Правил в реестр включаются следующие сведения:

а) наименование, организационно-правовая форма и адрес (место нахождения) юридического лица или фамилия, имя, отчество, место жительства, дата государственной регистрации индивидуального предпринимателя;

б) наименование производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом товара (работ, услуг), на рынках которого он имеет долю в размере более чем 35 процентов или занимает доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с указанием таких федеральных законов, кодов согласно общероссийским классификаторам или Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности;

в) интервальное значение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

г) географические границы товарного рынка;

д) номер и дата приказа антимонопольного органа о включении в реестр сведений о хозяйствующем субъекте.

Согласно пункту 8 названных Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Пунктом 13 указанных Правил установлено, что основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются:

а) аналитический отчет, подготовленный:

в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;

по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;

по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе;

б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108).

Пунктом 8 раздела 1 Порядка N 108 предусмотрено, что в случае предполагаемой возможности покупателя (продавца) ограничивать конкуренцию на товарном рынке анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляются с учетом следующих особенностей:

- при проведении временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка изучается возможность и готовность продавца (продавцов) продать рассматриваемый товар;

- при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определении уровня концентрации товарного рынка выявляются покупатели товара, для которых рассчитываются соответствующие показатели;

- при определении барьеров входа на товарный рынок и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке анализируются возможности потенциальных покупателей стать участниками рассматриваемого рынка.

При этом исходя из положений Порядка N 108 по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды должен быть составлен аналитический отчет.

В соответствии с пунктом 55 данного Порядка аналитический отчет включает: основание и цель исследования; источники исходной информации; период, за который анализируется информация; основание для выбора данного временного интервала; продуктовые границы товарного рынка: наименование товара; перечисление основных свойств товара, определяющих выбор покупателя; перечень (в случае необходимости) стандартов (ГОСТ/ОСТ) или технических условий (ТУ), регламентов выполнения работ, строительных норм и правил, сертификатов или иных документов, содержащих определенные требования к товару; перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров, в том числе взаимозаменяемых с данным товаром по производству; метод определения и выводы о продуктовых границах товарного рынка; информацию, подтверждающую или уточняющую выводы о взаимозаменяемости товаров; географические границы товарного рынка: обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка (федеральный, межрегиональный, региональный или местный, в том числе локальный); условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); метод определения и выводы о географических границах товарного рынка; информацию, подтверждающую или уточняющую выводы об экономической возможности покупателя (покупателей) приобретать товар в рассматриваемых границах товарного рынка; состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке: перечень продавцов (производителей и посредников) с указанием их наименования и адреса (места нахождения); условия, позволяющие объединить действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов в группы лиц; информацию о покупателях (продавцах) либо регионах продаж действующих на рассматриваемом рынке хозяйствующих субъектов (в случае ее наличия); перечень групп покупателей; связи между действующими на товарном рынке хозяйствующими субъектами (представленные в схематическом или табличном виде); объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке: объем товарного рынка с указанием основания выбора способа его определения; доли действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов; уровень концентрации товарного рынка; барьеры входа на товарный рынок; оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке: заключение о виде рассматриваемого товарного рынка по степени развития конкуренции; оценку перспектив изменения на нем состояния конкурентной среды и рекомендации по развитию конкуренции на рассматриваемом товарном рынке.

К аналитическому отчету должен прилагаться перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

В данном случае, как следует из материалов дела, аналитический отчет в соответствии с указанными положениями Порядка N 108 и Правил N 896 Управлением составлен не был.

В материалы дела представлена служебная записка от 20.04.2009 (листы дела 72-73) ведущего специалиста-эксперта Нестеренко Т.В. , которая по своему содержанию не соответствует положениям, установленным пунктом 55 Порядка N 108. Кроме того в ней не содержится перечень документов, использованных для ее составления.

Факт отсутствия аналитического отчета подтвердил и представитель общества при рассмотрении дела апелляционной коллегией.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что Управление фактически не проводило анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения общества на рынке поставки электрической энергии.

Соответственно, УФАС не доказало, что общество занимает доминирующее положение на данном рынке на территории Архангельской области.

Поэтому Управление необоснованно признало общество нарушившим положения части 1 статьи 10 Закона о конкуренции и выдало предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке, выразившееся в необоснованном отказе ОАО "Архэнергосбыт" в применении выбранного им тарифа.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует отменить, решение от 23.04.2009 (исх. N 02-04/1976) и предписание от 23.04.2009 (исх. N 02-04/1973) Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - признать недействительными.

В связи с удовлетворением заявленных требований и апелляционной жалобы общества, расходы по госпошлине в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ следует отнести на Управление.

Руководствуясь статьей 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 29 июня 2009 года по делу N А05-6809/2009 отменить.

Признать недействительными, как не соответствующие Федеральному закону от 26.08.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", решение от 23.04.2009 (исх. N 02-04/1976) и предписание от 23.04.2009 (исх. N 02-04/1973) Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области в пользу открытого акционерного общества "ГТ-ТЭЦ Энерго" расходы по уплате госпошлины за рассмотрение дела судом первой и апелляционной инстанций в размере 3000 рублей.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина Н.С. Чельцова