Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. N 14АП-4793/2009

г. Вологда

30 сентября 2009 г.

Дело N А05-6654/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от заявителя Шишкина Р.Е. по доверенности от 31.12.2008 N 000660,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 23 июля 2009 года по делу N А05-6654/2009 (судья Сметанин К.А.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "РН-Архангельскнефтепродукт" (далее - ООО "РН-Архангельскнефтепродукт", общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 13.03.2009 по делу N 30-08.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 23.07.2009 по делу N А05-6654/2009 заявленные требования удовлетворены.

Управление, не согласившись с решением суда, обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит его отменить. Считает ошибочным вывод суда о том, что в оспариваемом решении УФАС не изложена объективная сторона нарушения, определенного пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Полагает также доказанным факт доминирующего положения общества на рынке оптовой реализации нефтепродуктов.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просит жалобу оставить без удовлетворения, а решение суда - без изменения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

УФАС надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, изучив письменные доказательства, доводы жалобы, апелляционная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения и отмены решения суда первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, управлением в соответствии с планом работы на второе полугодие 2008 года проведена проверка соблюдения обществом требований антимонопольного законодательства, о чем составлен акт от 03.10.2008 и вынесено определение от 05.11.2008 о возбуждении дела N 30-08 по признакам нарушения обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением комиссии УФАС по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства от 13.03.2009 в деянии общества установлен факт нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 названного Закона, выразившийся в реализации одних и тех же нефтепродуктов (бензина и дизельного топлива) за один и тот же период разным покупателям по различным ценам.

В названном решении отражено, что общество на основании приказа управления от 03.12.2008 N 157 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, в том числе по оптовой торговле дизельным топливом (с долей более 50%), по оптовой торговле бензином (с долей более 35%).

Из анализа товарного рынка оптовой реализации нефтепродуктов за 1 полугодие 2006 года следует, что доля общества по реализации дизельного топлива составила 85,72%, по реализации автомобильных бензинов - 47, 8 %, то есть доминирующее положение общества на данном товарном рынке подтверждается. Между обществом и ОАО "Севералмаз", ЗАО "Лесозавод N 25" заключены дополнительные соглашения к договорам поставки нефтепродуктов на определенный период времени, в которых определяются вид и количество нефтепродуктов, цена, условия оплаты и поставки. Доводы общества о том, что установление различных цен обусловлено компенсацией рисков несвоевременной оплаты, признаны управлением несостоятельными, поскольку в целях защиты своих интересов общество вправе применять предусмотренные законом способы обеспечения обязательств (неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток).

Управлением сделан вывод, что действия Общества по предоставлению "товарного кредита" покупателям автомобильного бензина и дизельного топлива могли привести к ущемлению интересов других поставщиков нефтепродуктов, что может выражаться в оттоке покупателей в связи с невозможностью предоставления ими подобных финансовых условий оплаты, поскольку иные хозяйствующие субъекты, работающие на рынке оптовой реализации нефтепродуктов в границах Архангельской области, возможно, не имеют достаточных финансовых активов, что бы предоставить длительную отсрочку оплаты товара, а значит, конкурировать с обществом на равных условиях.

На основании решения от 13.03.2009 управлением обществу вынесено предписание от 13.03.2009, которым на общество возложена обязанность в срок до 24.04.2009 прекратить нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно прекратить экономически необоснованное установление различных цен на указанные нефтепродукты разным потребителям с одного базиса поставки, а также привести договоры поставки нефтепродуктов с контрагентами в соответствие с действующим законодательством Российской Федерации.

Полагая, что решение принято, а предписание вынесено антимонопольным органом с нарушением требований Закона о защите конкуренции, ООО "РН-Архангельскнефтепродукт" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанных ненормативных правовых актов недействительными.

Пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции определено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе путем экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно положениям статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается их возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

В соответствии с частью 1 статьи 5 данного Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Следовательно, применительно к рассматриваемой ситуации УФАС должно представить доказательства и отразить в решении факт доминирующего положения общества на определенном товарном рынке; указать конкретные действия, которые повлекли за собой либо могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц; определить данных лиц; доказать, что действия (бездействия) общества нарушают ущемляют интересы этих лиц; доказать, что обществом необосновано установлены розничные цены (тарифы), а также что вопрос касается одного и того же товара.

Вместе с тем, как правильно указал в своем решении суд первой инстанции, в решении УФАС не содержится сведений о договорах и дополнительных соглашениях, по которым обществом установлены различные цены, не названы покупатели нефтепродуктов, а также поставщики, работающие на соответствующем рынке, чьи интересы, по мнению управления, могли быть ущемлены. При этом не ясно, по каким договорам (дополнительным соглашениям) и в отношении каких покупателей выявлено применение разных цен за одни и те же товары.

В оспариваемом решении не приведено ни одного факта навязывания покупателям условий договора о цене товара, а также указания того, в чем именно оно выразилось.

При рассмотрении антимонопольного дела не установлены и в решении не отражены конкретные поставщики нефтепродуктов, для которых могли наступить неблагоприятные последствия в результате предоставления обществом "товарного кредита" отдельным покупателям.

Привлеченные к участию в деле N 30-08 в качестве заинтересованных лиц ЗАО "Лесозавод N 25", ОАО "Архбум", ОАО "ПО "Севмаш", ОАО "Севералмаз" не высказали замечаний и возражений относительно цены нефтепродуктов.

Со ссылкой на пункты 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) суд первой инстанции правильно указал, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

УФАС не дана надлежащая оценка представленным обществом документам, свидетельствующим о том, что цена формировалась по каждому договору с учетом различных показателей: места реализации, условий оплаты, срока предоставляемой отсрочки платежа, состояния дебиторской задолженности. Указанные факторы объективно влияют на условия договора, то есть являются теми технологическими причинами, от которых зависит цена товара.

По смыслу пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции нарушением антимонопольного законодательства занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом при ценообразовании признается установление различных цен на один и тот же товар вне зависимости от экономических, технологических, иных причин, изменений общих условий обращения товара на рынке.

В рассматриваемом случае реализация нефтепродуктов регламентирована обществом различными договорами (дополнительными соглашениями) с покупателями. Цены на дизельное топливо и бензин не подлежат государственному регулированию.

Из представленных в дело дополнительных соглашений следует, что дизельное топливо и автобензин обществом продавался юридическим лицам.

Факт установления в них именно розничных (а не оптовых) цен, как требует вмененный обществу пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, из указанных дополнительных соглашений не усматривается.

Обоснован также и вывод суда о том, что УФАС фактически не установлен рынок нефтепродуктов, на котором обществом как занимающим доминирующее положение субъектом допущено нарушение данной нормы Закона о защите конкуренции.

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа, закрепленных в пункте 10 части 1 статьи 23 данного Закона, пунктом 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.12.2006 N 324.

В соответствии с пунктом 8 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35 процентов (далее - Реестр).

Порядок ведения соответствующего Реестра и определения субъектов, подлежащих включению в него, определен Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 N 6 (далее - Административный регламент).

Согласно пунктам 3.6, 3.29 Административного регламента основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр (внесению изменений в Реестр) является аналитический отчет, который подлежит проверке антимонопольным органом на соответствие Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Названным Порядком установлено, что антимонопольный орган должен определить состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (продавцов и покупателей), географические и продуктовые границы, временной интервал исследования товарного рынка, установить наличие (отсутствие) барьеров для входа иных товаров на исследуемый товарный рынок, произвести расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Согласно пунктам 1 и 3 Порядка антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

При анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации могут использоваться, в частности, данные государственной статистической отчетности, характеризующие деятельность хозяйствующих субъектов (пункт 4 Порядка).

Пункт 5 Порядка предусматривает методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, а именно:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

При этом основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" пункта 5 Порядка. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения указанных границ товарного рынка данным методом.

Согласно пунктам 3.8, 3.30 Административного регламента несоответствие аналитического отчета вышеуказанному Порядку является основанием для его возврата в соответствующее структурное подразделение с прекращением процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр (внесения изменений в Реестр) до момента предоставления доработанного отчета.

Управлением проведен анализ рынка оптовой и розничной реализации нефтепродуктов на территории Архангельской области за 2007 год, о чем составлена служебная записка от 01.09.2008.

В качестве источников информации антимонопольным органом использованы сведения об объемах оптовой реализации нефтепродуктов, полученные от хозяйствующих субъектов и данные Архангельского областного комитета государственной статистики.

Следовательно, управление использовало смешанный метод определения продуктовых и географических границ товарного рынка деятельности Общества, основанный на анализе и оценке статистических данных и информации, предоставленной хозяйствующими субъектами (подпункты "а", "б" и "г" пункта 5 Порядка).

В соответствии с пунктом 13 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В служебной записке от 01.09.2008 продуктовые границы рассматриваемого рынка нефтепродуктов определены управлением в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993 N 301(далее - ОК 005-93) по виду реализуемой продукции: автомобильный бензин (ОКП 02 5112) и дизельное топливо (ОКП 02 5130).

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, автомобильный бензин по физико-химическим показателям делится на две подгруппы: низкооктановый и высокооктановый, что проявляется в различных марках бензина.

В связи с этим объединение указанных подгрупп в один товарный рынок невозможно, они должны анализироваться обособленно в силу отсутствия признаков взаимозаменяемости между данными товарами.

Помимо того, ссылка на ОК 500-93 является неправомерной, поскольку данный классификатор предназначен для обеспечения достоверности, сопоставимости и автоматизированной обработки информации о продукции в таких сферах деятельности, как стандартизация, статистика, экономика, то есть преследует статистические цели.

Кроме того, исходя из положений Порядка по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды должен быть составлен именно аналитический отчет.

В соответствии с пунктом 55 данного Порядка аналитический отчет включает: основание и цель исследования; источники исходной информации; период, за который анализируется информация; основание для выбора данного временного интервала; продуктовые границы товарного рынка: наименование товара; перечисление основных свойств товара, определяющих выбор покупателя; перечень (в случае необходимости) стандартов (ГОСТ/ОСТ) или технических условий (ТУ), регламентов выполнения работ, строительных норм и правил, сертификатов или иных документов, содержащих определенные требования к товару; перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров, в том числе взаимозаменяемых с данным товаром по производству; метод определения и выводы о продуктовых границах товарного рынка; информацию, подтверждающую или уточняющую выводы о взаимозаменяемости товаров; географические границы товарного рынка: обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка (федеральный, межрегиональный, региональный или местный, в том числе локальный); условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); метод определения и выводы о географических границах товарного рынка; информацию, подтверждающую или уточняющую выводы об экономической возможности покупателя (покупателей) приобретать товар в рассматриваемых границах товарного рынка; состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке: перечень продавцов (производителей и посредников) с указанием их наименования и адреса (места нахождения); условия, позволяющие объединить действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов в группы лиц; информацию о покупателях (продавцах) либо регионах продаж действующих на рассматриваемом рынке хозяйствующих субъектов (в случае ее наличия); перечень групп покупателей; связи между действующими на товарном рынке хозяйствующими субъектами (представленные в схематическом или табличном виде); объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке: объем товарного рынка с указанием основания выбора способа его определения; доли действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов; уровень концентрации товарного рынка; барьеры входа на товарный рынок; оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке: заключение о виде рассматриваемого товарного рынка по степени развития конкуренции; оценку перспектив изменения на нем состояния конкурентной среды и рекомендации по развитию конкуренции на рассматриваемом товарном рынке.

К аналитическому отчету должен прилагаться перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

В данном случае, как следует из материалов дела, аналитический отчет в соответствии с указанными положениями Порядка N 108 управлением составлен не был.

В материалы дела представлена служебная записка от 01.09.2008 Пятышевой В.Я., которая по своему содержанию не соответствует положениям, установленным пунктом 55 Порядка. Кроме того, в ней не содержится перечень документов, использованных для ее составления.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что анализ проведен с нарушением Порядка и содержит в себе недостоверные сведения и вывод антимонопольного органа о доминирующем положении общества на рынке оптовой реализации бензинов и дизельного топлива является недоказанным.

Поскольку УФАС не доказало нарушение ООО "РН-Архангельскнефтепродукт" пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не опровергло его доводов, то суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования общества, признав недействительными решение и предписания УФАС от 13.03.2009.

Решение суда первой инстанции отвечает нормам материального и процессуального права. Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доводы, приведенные обществом в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции, им в соответствии со статьей 71 АПК РФ дана надлежащая оценка.

Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены судебного решения не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 23 июля 2009 года по делу N А05-6654/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина Н.С. Чельцова