Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 января 2008 г. N 15АП-619/2007

город Ростов-на-Дону

дело N А32-10824/2007-48/226

09 января 2008 г.

15АП-619/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 января 2008 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей А.В. Гиданкина, Н.В. Шимбарева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ковалевой С.В.

при участии:

от заявителя: 1. Кузьминых Е. В. - директор, приказ N 1 от 05.01.2002 г., паспорт 03 03 N 853899 выдан 24.12.2002 г. УВД Центрального округа г. Новороссийска; 2. Драковцева Е. Л. паспорт 03 03 N 130477 выдан 12.07.2002 г. УВД Центрального округа г. Новороссийска, по доверенности б/н от 03.12.2007 г.; 3. адвокат Краснодарской Краевой коллегии адвокатов - Квасова Е. В. по доверенности б/н от 24.10.2007 г., удостоверение N 3094 выдано 02.07.2007 г. Управлением Федеральной регистрационной службы по Краснодарскому краю.

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещён надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску, Общества с ограниченной ответственностью "Малахит"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31 октября 2007 года по делу N А32-10824/2007-48/226

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Малахит"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску

о признании недействительным решения N 69с2 от 02.05.07г. в части

принятое в составе судьи Садовникова А.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Малахит" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (далее - налоговый орган, налоговая инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 69с2 от 02.05.07г.

Судом первой инстанции рассмотрены уточненные требования (т. 5 л.д. 65), общество просило признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску N 69с2 в части доначисления налогов в сумме 1 273 040 руб., а именно: налога на добавленную стоимость в сумме 826 350 руб., налога на прибыль в сумме 446 690 руб., соответствующей пени в сумме 188 060 руб., в том числе по налогу на добавленную стоимость в сумме 130 460 руб., по налогу на прибыль в сумме 57 600 руб., штрафов в размере 254 608 руб., в том числе по налогу на добавленную стоимость в сумме 165 270 руб., по налогу на прибыль в сумме 89 338 руб.

Решением суда от 31 октября 2007 г. признано незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску N 69с2 от 02.05.07г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 9 500 руб., пени в сумме 1 250 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 900 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 5 338,99 руб., пени в сумме 840 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 067,79 руб., в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что доначисление обществу налога на добавленную стоимость в сумме 17 918,41 руб., соответствующей пени и штрафа произведено правомерно. Вместе с тем, материалами дела подтвержден факт выполнения работ ООО ПКФ "Стройэнергия", их оплаты и оприходования, в связи с чем, доначисление налога на прибыль в сумме 9 500 руб., пени в сумме 1 250 руб., штрафа в сумме 1 900 руб. признано необоснованным. Судом признано правомерным доначисление заявителю НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафов по контрагентам общества ООО "Комплектстрой", ООО "Унистрой", ООО "Дун - Стан", ООО "Юг - Флот", ООО "Флотсервис - Юг", ООО "Флотстрой", поскольку функции руководителя и главного бухгалтера осуществлял Лурье Г.А., либо подставные лица, что следует из приговора Октябрьского районного суда г. Новороссийска. Денежные средства, поступавшие на счета указанных организаций обналичивались Лурье Г.А. Заявителем не представлено доказательств того, что указанные организации располагали штатными работниками, необходимым оборудованием, транспортом и техникой для выполнения объемов работ, предусмотренных договорными обязательствами с обществом. Из показаний Лурье Г.А. следует, что указанные предприятия никаких работ не выполняли, хозяйственной деятельности не вели, а были созданы с целью уклонения от уплаты налогов. Кроме того, счета - фактуры, указанных контрагентов не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ. В части доначисления обществу НДС в сумме 5 338,99 руб., пени в сумме 840 руб., штрафа в сумме 1 067,79 руб. требования заявителя удовлетворены, поскольку заявителем подтвержден факт оплаты и оприходования товара, представлены товарные накладные, карточки учета инвентаря и хозяйственных принадлежностей. Указанные расходы заявителя отвечают критерию экономической обоснованности, имеют производственный характер, направлены на увеличение доходности общества.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части признания недействительным решения инспекции N 69с2 от 02.05.07г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 9 500 руб., пени в сумме 1 250 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 900 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 5 338,99 руб., пени в сумме 840 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 067,79 руб. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, в нарушение ст. 252 НК РФ обществом на расходы неправомерно списана стоимость субподрядных работ по предприятию ООО ПКФ "СтройЭнергия". Заявителем также неправомерно списана на расходы предприятия форменная одежда без подтверждения принадлежности к данной организации (без логотипа и названия предприятия). Товарный знак (логотип, символика) должен быть нанесен непосредственно на одежду. На предприятии отсутствует перечень пользователей форменной одежды и выдача форменной одежды не предусмотрена трудовыми или коллективными договорами.

Общество с ограниченной ответственностью "Малахит" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований. Принять по делу новый судебный акт, признав недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску N 69с2 от 02.05.07г. в части взыскания с общества НДС в сумме 821 011 руб., пени в сумме 129 620 руб., штрафа в сумме 164 202,21 руб., налога на прибыль в сумме 437 190 руб., пени в сумме 56 350 руб., штрафа в сумме 87 438 руб.

По мнению подателя жалобы, судом при принятии оспариваемого судебного акта применена ст. 172 НК РФ в редакции, не подлежащей применению. Обоснованность затрат для ООО "Малахит" не рассматривалась. Мотивировочная часть судебного акта содержит противоречивые основания: с одной стороны, суд счел установленным факт того, что контрагенты заявителя являются несуществующими лицами, которые согласно ст. 48,19 ГК РФ не обладают правоспособностью, а сделки с такими организациями не могут быть признаны сделками, с другой стороны - суд, опровергая вышеизложенные основания, считает доказанным факт того, что организации - контрагенты заявителя на момент совершения сделок являлись юридическими лицами. Судом не были исследованы доказательства, подтверждающие наличие переплаты у общества по налогам и сборам на дату составления акта выездной налоговой проверки. Суд счел установленными обстоятельствами дела, в противоречии с имеющимися в деле доказательствами, а именно: в счетах - фактурах N 42 от 28.04.05г., N 28 от 30.11.05г. указан продавец ООО "Югфлот" и ИНН 2315112537, который соответствует ИНН ООО "Сударушка", реорганизованного из ООО "Югфлот". Счет - фактура N 26 от 30.09.05г. принадлежит не ООО "Югфлот", а ООО "Дунстан" и ИНН 2315093034 соответствует данным ЕГРЮЛ. Вывод суда о фиктивности документов не подтвержден материалами дела. Лурье А.Г. виновен в уклонении от уплаты налогов. Иные обстоятельства, установленные приговором суда подлежат доказыванию. Организации, представляемые Лурье Г.А. признаны участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

От налоговой инспекции по факсимильной связи 26.12.07г. поступило ходатайство об отложении судебного заседания в целях предоставления дополнительных доказательств.

Согласно статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Отказывая в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, судебная коллегия исходила из учета сроков рассмотрения апелляционной жалобы, установленных АПК РФ.

Апелляционная инстанция является второй инстанцией арбитражного суда и заявление новых доводов, которые не были предметом оценки суда первой инстанции, недопустимо, а представление дополнительных доказательств возможно лишь при доказанности невозможности представления их суду первой инстанции. Кроме того, пунктом 2 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право, а не обязанность суда отложить судебное разбирательство.

27.12.07г. судебной коллегией объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 28 декабря 2007 г. до 12 час. 00 мин. После перерыва 28 декабря 2007 г. судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску на основании решения заместителя руководителя от 31.01.07г. N 1019 проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления) единого социального налога, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, налога на имущество организаций, налога на содержание милиции, страховых взносов, транспортного налога за период с 01.01.04г. по 31.12.06г.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 5с1 от 27.03.07г., послуживший основанием для вынесения 02.05.07г. заместителем руководителя инспекции решения N 69с2.

Не согласившись с указанным решением инспекции, заявитель обратился в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения в виду следующего.

Для подтверждения хозяйственных операций с производителем работ ООО ПКФ "Стройэнергия" и произведенных расходов налогоплательщиком представлены доказательства факта выполненных работ, их оплаты и оприходования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя: расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Законодательство о бухгалтерском учете установило основные требования к оформлению документов, а статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что затраты налогоплательщика должны быть подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Суд первой инстанции оценил в совокупности все доказательства, свидетельствующие о фактическом расходовании денежных средств за выполненные работы, их оприходовании, учете и пришел к правильному выводу о необоснованном доначислении налоговым органом налога на прибыль в сумме 9 500 руб., пени в сумме 1 250 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 900 руб.

В целях производственной необходимости и обеспечения соответствующих трудовых условий работников ООО "Малахит" 01.01.06г. заключен с ООО "Паритет" договор N 445100 поставки спецодежды, рабочей обуви, бытовой химии, хозяйственного инвентаря, инструментов и других товаров производственно - технического назначения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения инспекции в части доначисления обществу НДС в сумме 5 338,99 руб., пени в сумме 840 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 067,79 руб., поскольку ООО "Паритет" выставило ООО "Малахит" счета - фактуры N 1835 от 16.11.06г., N 1895 от 22.11.06г., материалами дела подтвержден факт оплаты и оприходования товара. Заявителем представлены товарные накладные N 1836 от 16.11.06г., N 1895 от 22.11.06г., а также карточки учета инвентаря и хозяйственных принадлежностей. Указанные расходы заявителя отвечают критерию экономической обоснованности, имеют производственный характер, направлены на увеличение доходности общества.

При рассмотрении апелляционной жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Малахит" судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения в виду следующего.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ (в редакции, действовавшей до 31.12.05г.).

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов (в редакции, действующей с 2006 г.).

Статьей 172 НК РФ установлено, что вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, право на проведение налоговых вычетов может быть реализовано лишь в случае предоставления заинтересованным лицом законодательно установленного перечня надлежащим образом оформленных документов. Непредставление, а равно представление документов, содержащих недостоверные сведения, влечет отказ в проведении налоговых вычетов.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из материалов дела следует, что обществу доначислен НДС в сумме 17 918,41 руб., соответствующие пени и штраф по контрагенту ООО ПКФ "Стройэнергия" по счету - фактуре N 102 от 30.09.04г.

При обозрении счета - фактуры ООО ПКФ "Стройэнергия" судом первой инстанции правомерно установлено, что она не соответствует требованиям ст. 169 НК РФ, поскольку подписана руководителем предприятия Колоколовым М.О. При этом, подпись главного бухгалтера при наличии ее расшифровки (Степанова З.А.) в счете - фактуре отсутствует.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанная счет-фактура не может являться основанием для принятия сумм НДС к вычету, поскольку в ней не содержится достоверная информация, что влечет порочность этого документа как доказательств в налоговых правоотношениях, а при разрешении спора в суде - несоответствие принципу допустимости, установленному арбитражно-процессуальным законодательством. Указанные несоответствия в доказательственной базе не могут быть восполнены иными способами доказывания.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности решения налоговой инспекции в части доначисления заявителю НДС, налога на прибыль и соответствующих сумм пени и штрафов по контрагентам общества ООО "Комплектстрой", ООО "Унистрой", ООО "Дун - Стан", ООО "Юг - Флот", ООО "Флотсервис - Юг", ООО "Флотстрой".

Из материалов дела следует, что ООО "Комплектстрой" выставило счета - фактуры за выполненные работы по договору субподряда N 1 от 28.02.05г. N 19 от 28.03.05г. на сумму 259 824,20 руб., в том числе НДС в сумме 39 634,20 руб., N 20 от 20.04.05г. на сумму 135 707 руб., в том числе НДС в сумме 20 701 руб.

Из приговора Октябрьского районного суда г. Новороссийска от 03.10.06г. следует, что Лурье Г.А., имея умысел на уклонение от уплаты налогов 25.11.02г. приобрел доли уставного капитала действующей коммерческой организации ООО "Комплектстрой", стал его единственным участником и 19.12.02г. зарегистрировал его в ФНС РФ по г. Новороссийску. Директором данного предприятия и ответственным лицом за организацию и ведение бухгалтерского учета назначил себя. В качестве оплаты ремонтно - строительных работ на расчетный счет общества поступили денежные средства в сумме 15 195 276 руб., в том числе НДС 2 429 673,87 руб. В дальнейшем указанные денежные средства были обналичены Лурье при помощи банковских чеков и простых банковских векселей.

Согласно служебной записки (т. 8 л.д. 32-33) ООО "Комплектстрой" ИНН 23150882709 за период с 01.01.05г. по 31.12.06г. налоговую отчетность в инспекцию не представляло.

ООО "Унистрой" выставило счет - фактуру на поставку леса обрезного в ассортименте N 5 от 22..04.05г. на сумму 45 900 руб., в том числе НДС в сумме 7 001,69 руб.

Из приговора Октябрьского районного суда г. Новороссийска от 03.10.06г. следует, что Лурье Г.А. в декабре 2004 г. создал коммерческую организацию ООО "Унистрой". В целях конспирации указанная коммерческая организация была оформлена на подставных лиц от имени которых в дальнейшем действовал Лурье, уклоняясь от уплаты налогов. Учредителями этой фирмы Лурье оформил себя и физическое лицо Гармашова И.А., а Тихашина А.А. оформил директором данного предприятия. Гармашов и Тихашин никакого участия в руководстве предприятием не принимали. В период с 01.01.05г. по 01.07.06г. на расчетный счет общества поступили денежные средства в сумме 48 598 592 руб., в том числе НДС в сумме 7 413 345 руб. В дальнейшем денежные средства были обналичены Лурье при помощи банковских чеков.

Согласно служебной записки (т. 8 л.д. 37) ООО "УниСтрой" ИНН 2315111646 зарегистрировано в качестве налогоплательщика в налоговой инспекции 14.12.04г., налогоплательщиком представлялась отчетность за 2005 г. без показателей, в 2006 г. отчетность не представлялась.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в нарушение ст. 169 НК РФ в счет - фактуре отсутствует подпись главного бухгалтера.

Кроме того, судебной коллегией установлено, что в нарушение ст. 169 НК РФ в счете - фактуре N 5 от 22.04.05г. не заполнена графа к платежно - расчетному документу, тогда как имела место предоплата платежным поручением N 73 от 21.04.05г.

ООО "Дун - Стан" выставило счета - фактуры за выполненные работы N 1 от 31.01.06г. на сумму 89 701 руб., в том числе НДС 13 683,20 руб., N 2 от 31.01.06г. на сумму 70 054 руб., в том числе НДС 10 686,20 руб., N 3 от 31.01.06г. на сумму 311376 руб., в том числе НДС 47 498,03 руб., N 4 от 31.01.06г. на сумму 514796 руб., в том числе НДС 78 528,20 руб., N 9 от 30.03.06г. на сумму 465 465 руб., в том числе НДС 71 003,14 руб., N 10 от 30.03.06г. на сумму 123 746 руб., в том числе НДС в сумме 18 876,51 руб., N 16 от 28.04.06г. на сумму 48 332 руб., в том числе НДС в сумме 7 372,68 руб., N 17 от 28.04.06г. на сумму 609 266 руб., в том числе НДС в сумме 92 938,88 руб., N 18 от 28.04.06г. на сумму 466 039 руб., в том числе НДС 71 090,69 руб., N 26 от 30.09.05г. на сумму 573 680 руб., в том числе НДС в сумме 87 510,51 руб., N 28 от 30.11.05г. на сумму 401 266 руб., в том числе НДС в сумме 61 210,07 руб.

Из приговора Октябрьского районного суда г. Новороссийска от 03.10.06г. следует, что Лурье Г.А. 10.09.05г. приобрел доли уставного капитала действующей коммерческой организации ООО "Дун - Стан", стал его единственным участником и 19.10.05г. зарегистрировал его в ИФНС РФ по г. Новороссийску. Директором данного предприятия и ответственным лицом за организацию и ведение бухгалтерского учета назначил себя. Денежные средства, поступившие на счет общества, перечислены на расчетные счета других предприятий, принадлежащих Лурье, таких как ООО "УниСтрой", ООО "Юг - СтройФлот" и другие, после чего обналичены Лурье при помощи пластикой карточки.

Согласно служебной записки (т. 8 л.д. 35) ООО "Дун - Стан" ИНН 23011033130 за период с 01.01.05г. по 31.12.06г. деклараций по НДС не подавало, 28.04.06г. представлены "нулевые балансы" за 9 мес. и год 2005 г., а также "нулевой баланс" за 3 мес. 2006 г., в 2005 г. отчетность не представлялась, с 28.04.06г. в налоговый орган не представляет отчетность.

ООО "ФлотСервис - Юг" выставило счета - фактуры на поставку щебня, песка строительного, цемента N 26 от 30.03.06г. на сумму 197 525 руб., в том числе НДС в сумме 30 130,93 руб., N 28 от 28.04.06г. на сумму 258 325 руб., в том числе НДС в сумме 39 405,60 руб.

Из приговора Октябрьского районного суда г. Новороссийска от 03.10.06г. следует, что Лурье Г.А. 28.02.06г. создал коммерческую организацию ООО "ФлотСервис - Юг". Директором данного предприятия и ответственным лицом за организацию и ведение бухгалтерского учета назначил себя. Денежные средства, поступившие на счет общества, перечислены на расчетные счета других предприятий, принадлежащих Лурье, таких как ООО "УниСтрой", ООО "Юг - СтройФлот" и другие, после чего обналичены Лурье различными способами.

Согласно служебной записки (т. 8 л.д. 41) ООО "ФлотСервис - Юг" зарегистрировано в качестве налогоплательщика в налоговой инспекции 02.03.06г., налогоплательщиком представлен баланс и форма N 2 "Отчет о прибылях и убытках" за 1 кв. 2006 г. без показателей.

ООО "Юг - Флот" выставило счета - фактуры на поставку каркаса арматурного, электродов, битумной грунтовки, профнастила, рубероида, и др N 26 от 28.02.05г. на сумму 309 641,73 руб., в том числе НДС в сумме 47 233,48 руб., N 42 от 28.04.05г. на сумму 57 600 руб. в том числе НДС в сумме 8 786,44 руб.

От имени руководителя указанные счета - фактуры подписаны Лурье Г.А.

Согласно служебной записки (т. 8 л.д. 42-43) ООО "ЮгФлот" ИНН 2315112537 не состоит на налоговом учете как налогоплательщик.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в счет-фактурах ООО "ЮгФлот" указан ИНН 2315112537 принадлежащий иному предприятию ООО "Сударушка", следовательно, ООО "ЮгФлот" является несуществующим юридическим лицом.

В соответствии со ст. 143 НК РФ налогоплательщиками НДС признаются организации и индивидуальные предприниматели, а также лица, признаваемые налогоплательщиками НДС, в связи с перемещением товаров через таможенную границу РФ, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом РФ.

Понятие и правоспособность юридического лица определены в статьях 48 и 49 ГК РФ. Несуществующие юридические лица юридическими лицами в гражданско-правовом смысле не являются, следовательно, не могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности. Их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками в смысле ст. 153 ГК РФ.

Сделки совершаются от имени юридического лица уполномоченным надлежащим образом физическим лицом, при этом полномочия у данного физического лица возникают в силу закона, исходя из его должностного положения /в случае, если он является единоличным исполнительным органом юридического лица/ или на основании доверенности.

Несуществующее юридическое лицо не может уполномочить действовать от его имени совершающее сделку физическое лицо, поэтому несуществующее юридическое лицо не может быть участником договора /ст. 182,420 ГК РФ/. Если одним из участников сделки выступает несуществующее юридическое лицо, то сделки между юридическими лицами не существует.

Судебная коллегия не принимает довод общества о том, что ООО "ЮгФлот" реорганизовано в ООО "Сударушка" следовательно, поставка товара осуществлена существующим предприятием, поскольку доказательств реорганизации юридического лица в материалы дела не представлено. Платежные поручения, на которые ссылается общество так же нельзя признать доказательством существования юридического лица ООО "ЮгФлот" которому присвоен ИНН 2315112537, так как банк, проводя платеж, руководствуется указанным ИНН, а доказательств существования расчетного счета и зачисления денежных средств на расчетный счет ООО "ЮгФлот" обществом не представлено.

ООО "Флотстрой" выставило счета - фактуры, подписанные Альгасовым Н.М. на поставку керамзитобетонных блоков, песка строительного, пиломатериалов N 38 от 04.04.05г. на сумму 52 816,80 руб., в том числе НДС в сумме 8 056,80 руб., N 46 от 14.04.05г. на сумму 105 300 руб., в том числе НДС в сумме 16 062,71 руб., N 123 от 30.12.05г. на сумму 168 500 руб., в том числе НДС в сумме 25 703,39 руб.

Судебной коллегией установлено, что товарные накладные, которые общество представило в качестве доказательств оприходования товара по контрагентам ООО "Унистрой", ООО "ФлотСервис - Юг", ООО "Юг - Флот", ООО "Флотстрой" не соответствуют требованиям ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", поскольку в них не указан номер и дата транспортной накладной, дата передачи товара.

Одним из оснований для применения вычетов по НДС является принятие товара к учету (ст.ст. 171,172 НК РФ).

Статьи 785 и 791 ГК РФ предусматривают, что погрузка (выгрузка) груза осуществляется с соблюдением положений, установленных транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами, с составлением товарно-транспортной накладной.

Пунктами 47 раздела 1 Устава автомобильного транспорта РСФСР предусмотрено обязательное составление товарно-транспортной накладной как основного перевозочного документа и как документа, по которому производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем. Пунктом 72 УАТ РСФСР установлена обязанность грузополучателя удостоверить подписью и печатью получение груза в трех экземплярах ТТН, один из которых остается у него. Пунктом 47 УАТ РСФСР предусмотрено также несение ответственности грузополучателя за недостоверность и неполноту сведений, указанных им в товарно-транспортной накладной.

Оприходование товара грузополучателем по ТТН, предусмотрено и утвержденными приказом от 28.12. 2001 г. N 119 НМ Министерства финансов Российской Федерации "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету материально - производственных запасов" Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально - производственных запасов" (пункты 44, 47, 49).

Форма ТТН N 1-Т утверждена постановлением Госкомстата РФ от 29.09.97 г. N 68. В ТТН приводятся сведения о заказчике, грузоотправителе, грузополучателе, пункте погрузки, разгрузки, подробные сведения о грузе (наименование, номенклатурный номер, позиция по прейскуранту, единица измерения, количество, цена, сумма, сопроводительные документы, способ определения массы, код груза, масса брутто и т.п.), данные о погрузочно-разгрузочных операциях (способ погрузки и разгрузки, время прибытия на погрузку, время убытия, простой, дополнительные операции, подписи ответственных работников). Далее в накладной приводятся прочие сведения, заполняемые организацией-владельцем автотранспорта и делается расчет стоимости перевозки: за тонны, недогруз автомобиля и прицепа, за транспортные услуги, погрузочно-разгрузочные работы, прочие доплаты и скидки. Документ оформляется подписями работников, ответственных за перевозку, отпустивших продукцию к доставке и принявших после доставки.

Согласно п. 6 Инструкцией Минфина СССР N156, Госбанка СССР N30, ЦСУ СССР N354/7, Минавтотранса РСФСР N10\998 от 30.11.1983г. "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета. Пунктом 2 Инструкции _ предусмотрено, что предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозки грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные.

Из смысла вышеперечисленных нормативных актов следует, что ТТН подтверждает как факт получения груза от грузоотправителя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика, грузоотправителя, то есть, полностью отражает конкретные факты хозяйственной деятельности.

ООО "Малахит" ни в ходе проверки, ни при рассмотрении материалов дела в суде первой инстанции не представило товарно-транспортные накладные ни по одному из названных выше поставщиков, в связи с чем, не подтвердило факт приобретения товара у поставщиков ООО "Унистрой", ООО "ФлотСервис - Юг", ООО "Юг - Флот", ООО "Флотстрой", принятия товара к учету, доставку товара, а следовательно и обоснованность принятия вычетов по НДС и обоснованность расходов.

При рассмотрении дела суд первой инстанции не ограничился проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а оценил все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Как разъяснено в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением им реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно признал доказанным, основываясь на приговоре Октябрьского районного суда г. Новороссийска от 03.10.06г., факт создания Лурье Г.А. предприятий ООО "Комплектстрой", ООО "Унистрой", ООО "Дун - Стан", ООО "Юг - Флот", ООО "Флотсервис - Юг" с целью обналичивания денежных средств.

В соответствии с п. 4 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Данные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестности общества и фиктивности первичных бухгалтерских документов, поскольку реальность произведенных расходов, фактическое приобретение и учет товаров, производства работ не подтверждается.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ООО "Малахит" не доказало, что его контрагенты имели реальную возможность осуществить хозяйственные операции в виду отсутствия условий для достижения результатов экономической деятельности (у контрагентов отсутствует персонал, основные средства, производственные активы, транспортные средства). Денежные средства контрагентами ООО "Комплектстрой", ООО "Унистрой", ООО "Дун - Стан", ООО "Юг - Флот", ООО "Флотсервис - Юг", ООО "Флотстрой" использовались с единственной целью - обналичиванием.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерном заявлении обществом налоговых вычетов по НДС по предприятиям (ООО "Комплектстрой", ООО "Унистрой", ООО "Дун - Стан", ООО "Юг - Флот", ООО "Флотсервис - Юг", ООО "Флотстрой") и отсутствием доказательств несения расходов обществом в связи с выполнением работ или приобретением товаров у данных контрагентов.

Судебной коллегией не принимается довод ООО "Малахит" о том, что суд при принятии решения привел текст ст. 172 п. 1 НК РФ в недействующей редакции, поскольку налог на добавленную стоимость доначислен обществу за период с 3 кв. 2004 г. по ноябрь 2006 г., следовательно, в спорный период действовала данная статья в разных редакциях.

Судебная коллегия исследовала довод о наличии переплаты по НДС и налогу на прибыль на дату составления акта выездной налоговой проверки, которая, по мнению общества, должна была быть учтена при исчислении штрафа по ст. 122 НК РФ. Согласно справке о состоянии расчетов на 27.03.07г. у общества имелась переплата по НДС в сумме 381806 руб., по налогу на прибыль в ФБ в сумме 17740 руб., в бюджет субъекта в сумме 50110 руб., в местный бюджет в сумме 1428 руб.

Статья 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги.

За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на налогоплательщика обязанностей он несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик несет ответственность за неуплату (неполную уплату) налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Пунктом 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действия или бездействия).

Следовательно, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

При рассмотрении дела суд первой инстанции правильно исходил из того, что у налогоплательщика на даты налоговых периодов доначисления НДС за 3, 4 квартал 2004 г., март, апрель, май, июнь, сентябрь, ноябрь, декабрь 2005 года, январь, март, апрель, июнь, август, ноябрь 2006 г., а также налога на прибыль за 2004 г., 2005 г. не имелось переплаты, достаточной для погашения доначисленной суммы налога, что послужило основанием для привлечения предприятия к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Доказательства наличия переплаты по НДС и налогу на прибыль в предшествующие налоговые периоды периодам доначислений в материалы дела обществом не представлены.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31 октября 2007 года по делу N А32-10824/2007-48/226 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС РФ по г. Новороссийску в доход федерального бюджета РФ 1000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.В. Гиданкина Н.В. Шимбарева