Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2008 г. N 15АП-1052/2007

город Ростов-на-Дону

дело N А53-18591/2007-С4-5

28 января 2008 г.

15АП-1052/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И, Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

при участии:

от ООО "Комстрой" - Часовниковой А.А., паспорт 60 05 124146 выдан 28.01.2005 года ОВД Октябрьского района г.Ростова-на-Дону код подразделения 612072 по доверенности от 30.09.2007 года, Ширшовой А.А., адвоката, удостоверение N 0043 от 12.11.2002 года по доверенности от 30.05.2007 года.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Комстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07 декабря 2007 г. по делу N А53-18591/2007-С4-5

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Комстрой"

к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области

при участии третьих лиц: прокуратуры Ростовской области, Гревцова Андрея Анатольевича

о признании незаконным и отмене постановления от 20 сентября 2007 года N 77034,

принятое судьей Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Комстрой" (далее - ООО "Комстрой", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области (далее - Региональная служба) о признании незаконным и отмене постановления от 20 сентября 2007 года N 77034, которым оно было привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением штрафа в размере 400 000 рублей. Общество сослалось на нарушение Региональной службой порядка производства по делу об административном правонарушении (рассмотрение дела при отсутствии доказательств надлежащего извещения руководителя о месте и времени рассмотрения); считает отсутствующими обстоятельства, отягчающие ответственность. Со ссылкой на статью 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ООО "Комстрой" полагает неправомерным привлечение общества к самостоятельной ответственности по каждому факту аналогичных нарушений (постановления региональной службы N 77031,77032,88030,77035,77038,77039 наряду с постановлением N 77034) с общей суммой штрафа 2 400 000 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокурор Ростовской области и гражданин Гревцов Андрей Анатольевич.

Решением суда от 07 декабря 2007 г. ООО "Комстрой" в удовлетворении требования отказано. Решение мотивировано тем, что постановление вынесено 20.09.2007 года при надлежащем извещении лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте рассмотрения дела, доказательством чего суд счёл заявление Максимова М.Г. - директора общества - о переносе на указанную дату времени рассмотрения дела. По существу вменяемого нарушения суд признал факт привлечения денежных средств гражданина Гревцова А.А по договору от 31.01.2007 года подпадающим под действие части 1 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 года N 214-ФЗ, в связи с чем сделал вывод о правомерности привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации. Суд констатировал факт применения минимальной санкции, предусмотренной указанной нормой и указал на то, что привлечение к ответственности по каждому факту нарушения в отдельности соответствует Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с указанными выводами, общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК Российской Федерации и просило его отменить, удовлетворить заявленное требование. Податель жалобы полагает незаконным вынесение постановления по делу об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, поскольку он надлежаще не извещен о времени рассмотрения: сведений об удовлетворении ходатайства о переносе рассмотрения директор не получал. Также ООО "Комстрой" указало, что привлечение к ответственности необоснованно, поскольку денежные средства были получены ООО "Комстрой" не в связи с заключением договоров долевого участия и не в соответствии с Федеральным законом "О долевом участии в строительстве".

В отзыве на апелляционную жалобу прокуратура Ростовской области указала на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, наличие в действиях общества состава правонарушения по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и соблюдение порядка привлечения к ответственности. В частности, правомерность использования такой формы извещения лица, привлекаемого к ответственности, как удовлетворение его ходатайства об отложении рассмотрения дела на согласованную дату и применительно к правовой позиции, изложенной в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", прокуратура считает допустимой. Апелляционную жалобу прокуратура просит рассмотреть в отсутствие ее представителя.

В судебном заседании представители ООО "Комстрой" поддержали доводы апелляционной жалобы, на доводы отзыва прокурора возразили, что даже если бы было удовлетворено ходатайство об отложении на 20 сентября 2007 года в том виде, в каком оно поступило, то это не свидетельствовало бы о надлежащем извещении, поскольку в ходатайстве не было указано конкретное время. Просили суд обратить внимание на вынесение постановления по факту привлечения денежных средств от каждого физического лица по одному объекту строительства - считают, что все возбужденные дела должны были быть объединены прокурором и Региональной службой в одно производство.

Прокуратура, Региональная служба и Гревцов А.А., будучи надлежаще извещенными о месте и времени судебного заседания, участия в заседании не приняли, Региональная служба и Гревцов А.А. отзывы не представили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело в отсутствие представителей прокуратуры и Региональной службы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей ООО "Комстрой", арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06 августа 2007 года заместителем прокурора Ростовской области было вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по факту привлечения ООО "Комстрой" денежных средств гражданина Гревцова А.А. на долевое участие в строительстве многоквартирного дома по пер. Песочному, 25/2 в г.Ростове-на-Дону. Прокурором указано, что ООО "Комстрой" не имеет разрешения на строительство, не опубликовало проектную документацию и заключенные им договоры не соответствуют требованиям законодательства.

Материалы административного дела были переданы в Региональную службу, постановлением которой общество было привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции обоснованно счел доказанным факт нарушения обществом законодательства о долевом участии в строительстве, поскольку договор с гражданином Гревцовым А.А. носил характер не предварительного договора, а договора долевого участия.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Таким образом, признаком предварительного характера договора является ясно выраженное намерение сторон заключить договор в будущем; именно в этих целях оговариваются предмет и иные существенные условия будущего договора; исполнение предварительного договора заключается в заключении основного договора.

В то же время, в силу положений статьей 4 и 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон), по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; при этом в качестве обязательных условий договора долевого участия в строительстве законодатель устанавливает определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цену договора, сроки и порядок ее уплаты, а также гарантийный срок на объект долевого строительства; договор долевого участия в строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Пунктом 1 рассматриваемого в деле договора на Гревцова А.А. (дольщика) возложена обязанность внести, а застройщика (ООО "Комстрой") - принять долю в денежном выражении для строительства жилого дома, после получения разрешения на ввод в эксплуатацию - предоставить жилое помещение оговоренных в договоре размеров и иных характеристик. Договором оговорены порядок оплаты доли (раздел 3), порядок предоставления квартиры застройщиком (раздел 5), гарантийные обязательства застройщика (раздел 6), т.е. все существенные условия договора долевого участия.

При этом пунктом 3.1 предусмотрено внесение оплаты дольщиком в день подписания договора (пункт 3.1) и далее в соответствии с указанным в договоре графиком.

Следовательно, с одной стороны, данный договор порождает самостоятельные правовые последствия в виде обязательств как застройщика, так и дольщика, в связи с чем доводы о предварительном его характере не подтверждаются. Тот факт, что в пункте 1.4 договора содержится указание на заключение основного договора на долевое участие после получения разрешения на строительство, в связи с этим на правовую квалификацию договора не влияет.

С другой стороны, приведенные выше условия договора, с учетом их системного анализа, позволяют сделать вывод о его направленности на привлечение денежных средств граждан для финансирования работ по строительству многоквартирного жилого дома при несоблюдении установленной законом формы договора долевого участия в строительстве.

Использование полученной от Гревцова А.А. по договору от 31.01.2007 года суммы 984 450 руб. в качестве средств для финансирования строительных работ подтверждается данными, указанными в объяснениях указанного гражданина в отзыве (л.д.44) и соглашением о прекращении договора от 11 сентября 2007 года (л.д.50).В соответствии с положениями Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве), право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве (пункт 2 статьи 3); застройщик определяется как юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство (статья 2); застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка (пункт 1 статьи 3).

ООО "Комстрой" не отрицает, что является застройщиком на земельном участке по объекту в Песочная, 25/2 в г.Ростов-на-Дону, при обращении в суд первой инстанции ссылалось на проведение необходимых работ по получению разрешения на строительство, а именно проведение инженерно-геологических изысканий, выполнение проектов усиления грунтов, выполнение и направление на экспертизу проектной документации, а также на получение заключения N 30 от 21 сентября 2007 года по проекту планировки и межевания 9А микрорайона Западного жилого микрорайона города Ростова-на-Дону.

Тем самым подтверждается факт отсутствия у ООО "Комстрой" разрешения на строительство, которое оно должен иметь, как застройщик, неизготовление и неопубликование на момент привлечения средств проектной документации.

В соответствии с частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Следовательно, объективная сторона правонарушения, выразившаяся в привлечении средств для строительства на основе договора участия в долевом строительстве без разрешения на строительство, без опубликования проектной документации и с несоблюдением установленной формой договора, подтверждается.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП при рассмотрении дела об административном правонарушении административный орган выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняет причины их неявки и принимает решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при рассмотрении дела об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные КоАП требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (статья 24.1 КоАП).

Оценивая порядок привлечения к ответственности, суд первой инстанции счел его соблюденным.

Между тем, как следует из материалов дела, рассмотрение дела об административном правонарушении действительно несколько раз переносилось по ходатайству представителя общества и было рассмотрено 20 сентября 2007 года после подачи Максимовым М.Г. очередного ходатайства о переносе рассмотрения дела именно на эту дату (см.определение от 05 сентября 2007 года (л.д.23). При этом из текста определения следует, что Региональная служба решила не направлять копию данного определения в ООО "Комстрой", полагая, что дата рассмотрения материалов дела об административном правонарушении согласована с директором ООО "Комстрой" лично, при подаче им письменного ходатайства.

Однако доказательств того, директор Максимов М.Г. или общество было уведомлено об удовлетворении ходатайства, дата и время действительно согласованы, суду первой и апелляционной инстанцией не представлено. Следовательно, Региональной службой дело об административном правонарушении рассмотрено с нарушением части 2 статьи 25.1 Кодекса, являющимся существенным.

Установленный законом порядок привлечения к административной ответственности является обязательным для административных органов. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Ссылку прокуратуры Ростовской области на пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" апелляционный суд полагает не относящейся к делу, поскольку данный пункт рекомендует использование различных средств связи для быстрого извещения участвующих в деле об административном правонарушении лиц; в данном деле вообще отсутствуют какие-либо доказательства извещения лица, привлекаемого к ответственности.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о соблюдении порядка привлечения к административной ответственности является неверным, решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с неправильным применением норм материального права и в связи с неполным выяснением обстоятельств дела.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

По изложенным основаниям заявление общества о признании незаконным и отмене постановления подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основаниями отмены решения, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 20 сентября 2007 года N 77034.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

С.И. Золотухина Н.Н.Смотрова