Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2008 г. N 15АП-344/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-14197/2007-42/363

12 февраля 2008 г.

15АП-344/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца:

- директор Черных Эдуард Борисович, паспорт 03 04 867506, выдан УВД г. Армавир Краснодарского края, дата выдачи 29.08.2003 г.

- Серкин Илья Вениаминович, паспорт 03 00 959892, выдан УВД г. Армавир Краснодарского края, дата выдачи 02.06.2007 г., доверенность от 22.06.2007 г.

- Богатский Николай Викторович, паспорт 03 05 176257, выдан УВД г. Армавир Краснодарского края, дата выдачи 08.09.2004 г.

от ответчика:

- Сафронова Ирина Сергеевна, паспорт 03 06 301829, выдан УВД г. Армавир Краснодарского края, дата выдачи 24.08.2008 г., доверенность N 23 АБ 934923 от 11.01.2008 г.

- Стороженко Александр Михайлович, паспорт 03 03 415414, выдан ПВС УВД Западного округа г. Краснодар, дата выдачи 04.09.2002 г., доверенность N 23 АА 728605 от 02.11.2006 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Информационные технологии"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2007 г. принятое в составе судьи Баганиной С.А. по делу N А32-14197/2007-42/363 о понуждении к заключению договора

по иску: ООО "Информационные технологии", г. Армавир

к ответчику: ОАО "Южная телекоммуникационная компания" в лице Восточно-Кубанского УЭС Краснодарского филиала г. Армавир

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Информационные технологии" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу "Южная телекоммуникационная компания" в лице Восточно-Кубанского УЭС Краснодарского филиала (далее - ответчик) о понуждении заключения договора о присоединении сетей электросвязи N 17 от 15.01.2007 г. в редакции истца на следующих условиях:

Пункт 2.2 изложить в редакции: "Взаимоотношения сторон осуществляются в соответствии с законодательством на момент заключения договора, и на основании документов, которые предоставляют стороны: копии Устава; копии лицензий; согласованного рабочего проекта Оператора на организацию точек присоединения, далее по тексту Рабочий проект".

Пункт 4.1.2. изложить в следующей редакции: "Предоставить на согласование ОАО "ЮТК" Рабочий проект на организацию точек присоединения".

Пункт 4.1.5. изложить в следующей редакции: "Организовать в зоне своей ответственности установочные, монтажные, пусконаладочные работы, испытания и ввод в эксплуатацию сооружения (объекта) связи в соответствии с действующими нормативно-правовыми актами на момент ввода объекта в эксплуатацию".

Пункт 4.1.6 исключить.

Пункт 4.2.1 изложить в следующей редакции: "Согласовать рабочий проект или направить мотивированный отказ с указанием замечаний в течение 30 календарных дней с момента его получения".

Пункт 4.2.5 изложить в следующей редакции: "Оказывать содействие Оператору при проведении указанных в п. 4.1.5. пусконаладочных работ, испытаний при вводе и эксплуатацию объекта связи в порядке, установленном действующим законодательством на момент проведения работ".

Пункты 4.2.6, 4.3.2, 4.4.2, 4.5.3. 4.5.4, 4.5.7 исключить.

Пункт 4.5.10 изложить в следующей редакции: "Самостоятельно нести ответственность перед своими абонентами за качество предоставляемых услуг электросвязи и определять порядок рассмотрения претензий, возмещения морального и материального ущерба абонентам в случае несоответствия качества предоставляемых услуг действующим нормативам или отказа в предоставлении услуг, связанного с невыполнение договора Оператором или необоснованным расторжением договора по инициативе Оператора".

Пункт 4.6.5 изложить в следующей редакции: "Вести автоматизированный учет услуг, потребляемых оператором с использованием сертифицированной системы учета".

Пункт 4.6.6 изложить в следующей редакции: "Информировать Оператора об изменении тарифов на услуги связи не менее чем за 30 (тридцать) дней до введения новых тарифов".

Пункт 4.7.12 изложить в следующей редакции: "Для осуществления расчетов за услуги пропуска трафика, стороны обязаны предоставлять перечень номеров доступа к услугам связи, которые могут быть оказаны абонентам сторон или абонентам операторов сетей электросвязи, подключенных к сети электросвязи другой стороны с обязательным указанием перечня оказываемых услуг. Перечень таких номеров определяется приложением N 7, которое является неотъемлемой частью настоящего договора".

Пункт 5.2 изложить в следующей редакции: "В случае неоплаты Оператором оказываемых ОАО "ЮТК" услуг по обслуживанию точек присоединения и услуг по пропуску трафика в течение 30 (тридцати) календарных дней от даты получения счета, ОАО "ЮТК" имеет право приостановить исполнение обязательств по настоящему договору".

Пункты 8.8, 8.9 исключить.

Пункт 1 приложения N 2 к договору изложить в следующей редакции:

"1. Организация точки присоединения на абонентском уровне - 1000 рублей.

2. Организация точки присоединения на местном уровне 1000 рублей.

3. Организация точки присоединения на зоновом уровне 1000 рублей".

Пункт 2 приложения N 2 к договору изложить в следующей редакции:

"1. Обслуживание точки присоединения на абонентском уровне - 200 рублей.

2. Обслуживание точки присоединения на местном уровне 200 рублей.

3. Обслуживание точки присоединения на зоновом уровне 200 рублей.

4. Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи ОАО "ЮТК" - 0,05 рублей.

5. Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи другого оператора связи - 0,11 рублей.

6. Услуги местного завершения вызова на узле связи ОАО "ЮТК" - 0,16 рублей.

7. Услуги местного завершения вызова на узле связи другого оператора связи 0,30 рублей".

Пункт 3 приложения N 2 к договору исключить.

Пункт 5.5 приложения 2 к договору изложить в следующей редакции: "Оплата услуг по разделу N 1 настоящего приложения к договору осуществляется Оператором разовым платежом в течение 10 банковских дней со дня получения счета от ОАО "ЮТК". Счет на услуги присоединения выставляется в течение 5 (пяти) дней после подписания Акта выполненных работы по организации точек присоединения (пункт 4.3.1 настоящего договора)".

Пункт 5.7 приложения N 2 к договору изложить в следующей редакции: "Оператор обязан подписать и направить в адрес ОАО "ЮТК" полученные Акты об оказанных услугах в срок, не превышающей 5 (пяти) рабочих дней с момента получения соответствующего Акта, или направить в адрес ОАО "ЮТК" мотивированный отказ. В случае непоступления в течение 10 рабочих дней после даты получения Оператором подписанного акта или мотивированного отказа, услуги считаются оказанными и ОАО "ЮТК", направившая Акт подписывает его в одностороннем порядке".

Пункт 5.8. приложения N 2 к договору изложить в следующей редакции: "В случае расхождения данных сторон об объеме оказанных услуг более чем на 1 (один) процент, стороны в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения мотивированного отказа одной из сторон осуществляют сверку данных и по итогам сверки составляют соответствующий Акт (п. 5.11 Приложения N 2 к настоящему договору), на основании которого вносятся изменения в Акты об оказанных услугах. В случае недостижения согласия по объему оказанных услуг, Оператор в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения Акта обязан подписать его со своими замечаниями и оплатить бесспорную часть оказанного объема услуг в срок, не превышающий 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента получения Акта".

Пункт 5.13 приложения N 2 к договору исключить.

Пункт 5.14 приложения N 2 к договору изложить в следующей редакции: "Изменение тарифов и расчетных такс, указанных в разделах NN 1, 2, 3 приложения N 2 к договору осуществляется ОАО "ЮТК" с уведомлением Оператора не менее, чем за 30 (тридцать) календарных дней до введения в действие".

Пункт 7 приложения N 2 к договору исключить.

По тексту приложения N 6 к договору слово "приложение N 7" заменить на "Приложение 6".

При рассмотрении иска в суде первой инстанции сторонами было подписано Соглашение о фактических обстоятельствах дела от 14-18.09.2007 г., в котором урегулирована часть разногласий, вынесенных истцом на рассмотрение суда согласно просительной части искового заявления.

Кроме того, путем внесения в протокол судебного заседания согласовано следующее:

- пункт 2.2 протокола разногласий оставить в редакции ОАО "ЮТК", дополнив словами "_ (отсутствие такого разрешения не является основанием для расторжения договора)".

- пункт 4.1.2 изложить в следующей редакции: "Предоставить на согласование в ОАО "ЮТК" рабочий проект на организацию точек присоединения, разработанный проектной организацией, имеющей лицензию на выполнение проектных работ".

- исключить из договора пункты 4.1.5, 4.1.6, 4.2.1, 4.2.5, 4.2.6, 4.4.2, 4.7.12, пункт 7 приложения N 2 к договору.

- пункт 4.3.2 изложить в следующей редакции: "Информировать об отзыве или приостановлении действия лицензии, а также о получении новых лицензий на предоставление услуг электросвязи (в том случае, если с момента регистрации новой лицензии прекращается действие ранее выданной лицензии), а также обо всех изменениях в наименовании, в том числе организационно-правовой формы, юридического адреса, фактического местонахождения, ИНН, банковских и иных реквизитов сторон. Срок уведомления в течение пяти рабочих дней с момента изменения указанных реквизитов".

- пункт 4.5.3. изложить в следующей редакции: "Предоставлять услуги связи и/или возможность доступа к услугам связи пользователям в соответствии с действующим законодательством и решать в зоне своей ответственности все юридические, административные и финансовые вопросы, связанные с оказанием пользователем услуг связи и/или возможности доступа к услугам связи самостоятельно, своими силами и за свой счет".

- виды услуг в п.2 приложения N 2 к договору изложить в редакции, предложенной истцом в Соглашении по фактическим обстоятельствам от 14-18.09.2007г., а цены оставить на рассмотрение суда.

Сторонами также достигнуто соглашение о том, что независимо от решения суда в отношении требования истца о включении в п. 1 по тексту приложения N 2 к договору условий, изложенных в протоколе разногласий, условия, предложенные ответчиком в п. 1 приложения N 2 к договору N 17 (оферте) - следует исключить, о чем расписались в протоколе судебного заседания от 18.09.2007 г.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2007 г. суд принял подписанное сторонами Соглашение о фактических обстоятельствах дела от 14-18.09.2007г.

Принял внесенные в протокол судебного заседания соглашения сторон о том, что:

- пункт 2.2 протокола разногласий оставить в редакции ОАО "ЮТК", дополнив словами "...(отсутствие такого разрешения не является основанием для расторжения договора)".

- пункт 4.1.2 изложить в следующей редакции: "Предоставить на согласование в ОАО "ЮТК" рабочий проект на организацию точек присоединения, разработанный проектной организацией, имеющей лицензию на выполнение проектных работ".

- исключить из договора пункты 4.1.5, 4.1.6, 4.2.1, 4.2.5, 4.2.6, 4.4.2, 4.7.12, пункт 7 приложения N 2 к договору.

- пункт 4.3.2 изложить в следующей редакции: "Информировать об отзыве или приостановлении действия лицензии, а также о получении новых лицензий на предоставление услуг электросвязи (в том случае, если с момента регистрации новой лицензии прекращается действие ранее выданной лицензии), а также обо всех изменениях в наименовании, в том числе организационно-правовой формы, юридического адреса, фактического местонахождения, ИНН, банковских и иных реквизитов сторон. Срок уведомления - в течение пяти рабочих дней с момента изменения указанных реквизитов".

- пункт 4.5.3. изложить в следующей редакции: "Предоставлять услуги связи и/или возможность доступа к услугам связи пользователям в соответствии с действующим законодательством и решать в зоне своей ответственности все юридические, административные и финансовые вопросы, вязанные с оказанием пользователем услуг связи и/или возможности доступа к услугам связи самостоятельно, своими силами и за свой счет".

- виды услуг в п.2 приложения N 2 к договору изложить в редакции, предложенной истцом в Соглашении по фактическим обстоятельствам от 14-18.2007г.

Требования истца в части исключения пунктов 8.8., 8.9. из проекта договора были удовлетворенны, пункты 8.8, 8.9 - исключены.

В остальной части требований истцу было отказано.

Не согласившись с данным судебным актом истец обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд - отменить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2007 г. в части отказа в удовлетворении требований о признании договора N 17 от 15.01.2007 г. о присоединении сетей электросвязи заключенным между ОАО "Южная телекоммуникационная компания" и ООО "Информационные технологии" в части пунктов 1,2 приложения N 2 к договору на условиях ООО "Информационные технологии"; признать договор N 17 от 15.01.2007 г. о присоединении сетей электросвязи заключенным между ОАО "Южная телекоммуникационная компания" и ООО "Информационные Технологии" в части пунктов 1,2 приложения N 2 к договору на следующих условиях:

Пункт 1 приложения N 2 к договору изложить в следующей редакции:

"1. Организация точки присоединения на абонентском уровне - 1000 рублей.

2. Организация точки присоединения на местном уровне - 1000 рублей.

3. Организация точки присоединения на зоновом уровне 1000 рублей".

Пункт 2 приложения N 2 к договору изложить в следующей редакции:

"1. Обслуживание точки присоединения на абонентском уровне 200 рублей.

2. Обслуживание точки присоединения на местном уровне 200 рублей.

3. Обслуживание точки присоединения на зоновом уровне 200 рублей.

4. Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи ОАО "ЮТК" - 0,05 рублей.

5. Услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО "ЮТК" - 0,06 рублей.

6. Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи другого оператора связи - 0,11 рублей.

7. Услуги местного завершения вызова на узле связи ОАО "ЮТК" - 0,16 рублей.

8. Услуги местного завершения вызова на узле связи другого оператора связи - 0,30 рублей.

В обоснование своих доводов заявитель апелляционной жалобы указывает на то что:

- судом первой инстанции принято достигнутое сторонами соглашение о том, что независимо от решения суда в отношении требований о включении в п. 1. по тексту приложение N 2 к договору условий, изложенных в протоколе разногласий, условия, предложенные ответчиком в п.1 приложения N 2 к договору N 17 (оферта) - следует исключить, однако в резолютивной части решения данный факт не нашел своего отражения.

- суд первой инстанции не мотивировал основания для отказа в удовлетворении требований в части п.1 приложения N 2 к договору.

- судом первой инстанции неправомерно было отказано в удовлетворении требований истца об установлении цены на услугу местного инициирования вызова на сети связи ОАО "ЮТК" в размере 0,05 рублей в минуту, так как установление цены местного инициирования вызова в размере 0,05 рублей в минуту позволит создать равные условия для истца и ответчика при установлении тарифов на услуги по предоставлению коммутируемого доступа в сеть Интернет.

- суд первой инстанции не разрешил вопрос об установлении цен на такие услуги как: обслуживание точки присоединения на местном уровне, обслуживание точки присоединения на зоновом уровне, услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО "ЮТК".

В судебном заседании представитель истца изложил доводы апелляционной жалобы и просил решение суда первой инстанции отменить в части пунктов 1,2 приложения N 2 к договору N 17 от 15.01.2007 г. и признать договор N 17 от 15.01.2007 г. заключенным между истцом и ответчиком в части пунктов 1,2 приложения N 2 к договору на условиях указанных в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика в судебном заседании изложил отзыв на апелляционную жалобу в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

На вопрос суда о наличии в настоящий момент спор с истцом по пункту 1 приложения N 2 и подпунктам 1, 2, 3, 7 и 8 пункту 2 приложения N2 в редакции указанной в апелляционной жалобе, представители ответчика пояснили, что согласны с редакцией указанной в апелляционной жалобе, спора по данным пунктам приложения N 2 к договору N 17 от 15.01.2007 г. у ответчика с истцом нет.

Представители ответчика в судебном заседании пояснили, что у них есть спор с истцом по подпунктам 4, 5 и 6 пункта 2 приложения N 2 к договору, так как спорный договор в соответствии с действующим законодательством является публичным договором и ответчик обязан устанавливать равные условия присоединения для всех пользователей связи. Требования истца, по мнению ответчика, направлены на предоставление ему преимущественного положения по отношению к другим пользователям.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в части заявленной в апелляционной жалобе в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2007 г.

Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом установлено, что из материалов дела следует, что в суде первой инстанции сторонами было подписано Соглашение о фактических обстоятельствах дела от 18.09.2007 г. в котором была урегулирована часть разногласий, вынесенных истцом на рассмотрение суда согласно просительной части искового заявления.

В соглашении о фактических обстоятельствах дела от 18.09.2007 г. стороны, кроме иных договоренностей, пришли к соглашению о том, что виды услуг в п. 2 приложения N 2 к договору изложить в редакции (т.1 л.д.97), предложенной истцом в Соглашении по фактическим обстоятельствам от 14-18.09.2007г. (т.1 л.д.90-100), а цены оставить на рассмотрение суда (протокол судебного заседания от 18.09.2007 г., т.1, л.д.126).

Из данного соглашения по фактическим обстоятельствам дела занесенного в протокол судебного заседания от 18.09.2007 г. следует, что истцом был частично изменен предмет его искового заявления, т.е. вместо требования об установлении конкретного размера оплаты услуг указанных в приложении N 2 к договору N 17 от 15.01.2007 г. истец просил суд самостоятельно установить стоимость услуг указанных в приложении N2.

В решении суда первой инстанции, по настоящему делу, указывается, что в соглашении сторон от 18.09.2007 не достигнуто соглашение в части п.п.1, 4, 5, 6 пункта 2 Приложения N 2 (лист 5 решения).

В решении суда первой инстанции указывается, что подпункт 1 пункта 2 Приложения N 2 в иске истцом не заявлялся и судом, соответственно, не рассматривается (абз.1 лист 6 решения). Данный вывод противоречит как исковому заявлению, где указывается требование истца относительно п.п. 1 п. 2 (в редакции договора установленной соглашением по фактическим обстоятельствам дела от 14.09.2007 г. - 18.09.2007 г.), т.е. относительно требования об установлении размера оплаты услуги обслуживания точки присоединения на абонентском уровне, так и самому решению в описательной части которого указывается на данное требование истца, а в мотивировочной части решения суд приходит к выводу о необходимости отказать в удовлетворении данного требования. В резолютивной части решения суда первой инстанции в удовлетворении данного требования истца также было отказано. По этому основанию решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Кроме того, в резолютивной части решения не получило своего отражения требование истца относительно подпунктов 4, 5, 6 пункта 2 и пункта 1 приложения N 2 к договору, не смотря на то, что в мотивировочной части решения данные условия договора судом первой инстанции были надлежащим образом оценены и суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости их принятия в редакции ОАО "ЮТК" по основаниям указанным в решении (абз.3 лист решения 6). В данной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2007 г. также подлежит изменению.

Из материалов дела следует, что ответчик письмом от 15.01.2007 года направил в адрес истца предложения о заключении договора о присоединении N 17 от 15.01.2007 года и об оплате фактически предоставленных услуг по пропуску трафика (услуги местного инициирования вызова).

Договор о присоединении сетей электросвязи N 17 от 15.01.2007 г. был подписан истцом с протоколом разногласий.

В ответ на направленный протокол разногласий со стороны ОАО "ЮТК" был разработан протокол урегулирования разногласий, который был направлен для согласования в адрес истца.

В результате досудебного частичного урегулирования разногласий между сторонами остались неурегулированными вопросы о цене на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, а также по иным пунктам.

Согласно ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащей случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 г. N 40 ОАО "Южная телекоммуникационная компания" включено в Реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

ООО "Информационные Технологии" согласно лицензии А 020844 N 21429 предоставляют услуги связи: предоставление услуг телематических служб и являются оператором связи.

В соответствии со ст. 18 ФЗ "О связи" операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи. Статьей 19 Закона установлено, что к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Согласно ст. 426 Гражданского кодекса РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 2 ст. 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Согласно ст. 446 ГК РФ В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом установлено, что между сторонами данного спора не достигнуто соглашение по подпунктам 3, 4, 5, 6 пункта 2 Приложения N 2 и пункту 1 Приложения N2 в редакции истца (ООО "Информационные технологии"), указанной в соглашении по фактическим обстоятельствам дела от 14.09.2007 г. - 18.09.2007 г. (т.1 л.д.97). В резолютивной части решения Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2007 г. данный спор также не получил своего разрешения.

В судебном заседании состоявшимся 08 февраля 2008 г. в Пятнадцатом арбитражном апелляционным суде представители ответчика пояснили, что у них нет спора с истцом относительно пункта 1 и подпунктам 1, 2, 3, 7, и 8 пункта 2 приложения N 2 спорного договора в редакции указанной в апелляционной жалобе.

В соответствии с ч.3 ст. 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Указанные выше заявления представителей ответчика высказанные ими в судебном заседании суда апелляционной инстанции и занесенные в протокол судебного заседания от 08 февраля 2008 г. об отсутствии спора относительно пункта 1 и подпунктам 1, 2, 3, 7, и 8 пункта 2 приложения N 2 спорного договора в редакции указанной в апелляционной жалобе рассматриваются Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом как признание ответчиком иска в данной части.

В силу ч.5 ст.49 АПК РФ арбитражный суд не принимает признание ответчиком иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом установлено, что пункт 1 и подпункт 1, 2, 3, 7 и 8 пункта 2 приложения N 2 спорного договора в редакции указанной в апелляционной жалобе и исковом заявлении истца не противоречат закону, соответствуют сущности публичного договора и не нарушают прав других лиц. В данной части суд принимает признание ответчиком иска, указанные пункты договора в редакции истца, но, учитывая публичную природу спорного договора, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать виды услуг в соответствии их наименованием закрепленным в приказе Федеральной службы по надзору в сфере связи от 19.06.2006 г. N 51. Таким образом, подпункт 1, 2, 3, 7 и 8 пункта 2 приложения N2 подлежат включению в приложение N2 договора о присоединении сетей электросвязи N 17 от 15.01.2007 г.

Подпункт 5 приложения N 2 договора о присоединении сетей электросвязи N 17 от 15.01.2007 г., а именно услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО "ЮТК" в суде первой инстанции по данному делу не заявлялся, соответственно судом апелляционной инстанции не рассматривается.

В отношении подпункта 4 и 6 пункта 2 приложения N 2 к договору Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд постановил установить условия опубликованные в ОАО "ЮТК" в установленном законе порядке в "Российской газете" от 06.07.2006 г. по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции тарифы на услуги, оказываемые истцу, установлены Краснодарским филиалом на основании приказа Федеральной службы по надзору в сфере связи РФ от 19.06.2006 г. N 51 "Об установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика" для всех присоединенных операторов с 01.07.2006 г. в опубликованы в "Российской газете" от 06.07.2006 года.

По правилам ст.426 ГК РФ коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Пунктом 35 "Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005г. N 161, предусмотрено, что оператор, имеющий намерение получить услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые оператором операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, при направлении такому оператору оферты о заключении договора о присоединении не вправе предлагать условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, отличные от опубликованных условий.

Услуги по пропуску трафика от пользовательского (оконечного) оборудования до точки присоединения сети связи другого оператора в соответствии с п.4 Приложения N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденным постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 года N 161, определены как услуги местного инициирования вызова.

Как следует из материалов дела судом первой инстанции для более полного и всестороннего исследования спорных обстоятельств был направлен запрос в Федеральную службу по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия в лице Управления по Краснодарскому краю для предоставления пояснений, с какой целью установлены максимальной и минимальные цены на услуги операторов, занимающих существенное положение в п. 3 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 г. N 627; вправе ли оператор связи, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, по требованию отдельных операторов связи устанавливать различные цены в пределах установленных Приказом Федеральной службы но надзору в сфере связи от 19.06.2006 г. N 51 указанному оператору предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика. Вправе ли ОАО "ЮТК" оказывать операторам связи с 01.07.2006 г. услуги присоединения и пропуска трафика по тарифам, не соответствующим ценам, установленным с указанной даты оператору, занимающему существенное положение в сети связи общего пользования. Для ООО "Информационные технологии" пояснить расчет предлагаемых к установлению предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на основе экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли, определяемых в соответствии с методикой расчета, порядком ведения и методическими рекомендациями операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи.

Из ответа от 29.11.2007 г. Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия в лице Управления по Краснодарскому краю следует, что максимальные и минимальные цены операторов связи, занимающих существенное положение на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, устанавливаются с целью способствования создания условий воспроизводства современного функционального эквивалента части сети электросвязи, которая используется в результате дополнительной нагрузки, создаваемой сетью взаимодействующего оператора связи, а также с целью возмещения затрат на эксплуатационное обслуживание используемой части сети электросвязи, при этом цены включают в себя обоснованную норму прибыли (рентабельности) от капитала, используемого при оказании данных услуг (п.1 ст.20 ФЗ "О связи" от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ).

В соответствии с п.4 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", утвержденными постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 N 627, при установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика применяется методика расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и учитываются данные, полученные оператором связи в ходе ведения раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, полученных (понесенных) на территории соответствующего субъекта РФ.

Государственное регулирование цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые оператором связи, осуществляется Федеральным агентством связи на основе следующих принципов:

а) обеспечение недискриминационных условий при присоединении сетей связи и их взаимодействии;

б) обеспечение эффективной и добросовестной конкуренции на рынке услуг связи;

в) обеспечение баланса экономических интересов между взаимодействующими операторами связи;

г)создание экономических стимулов, обеспечивающих повышение эффективности деятельности операторов связи;

д) повышение инвестиционной привлекательности отрасли связи (п.п. 2-3 ("Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", утвержденные постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 N 627).

В соответствии с п.п. 17-21 "Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", утвержденными постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 N 627, максимальные и минимальные цены устанавливаются с целью создания возможности дифференцирования оператором связи цен на следующие услуги:

- Услуги по присоединению, в зависимости от количества представленных точек присоединения;

- Услуги по пропуску трафика, в зависимости от объема пропущенного трафика, времени года, часам суток, дней недели;

- Услуги местного завершения вызова, а также местного инициирования вызова, в зависимости от минимально возможного количества узлов связи сети местной телефонной связи, через которые в результате такого вызова может быть установлено телефонное соединение;

- Услуги зонового завершения вызова, а также зонового инициирования вызова, в зависимости от кратчайшего расстояния между узлом связи сети зоновой телефонной связи и узлом связи, к которому подключено пользовательское (оконечное) оборудование;

- Услуги зонового транзита вызова, в зависимости от кратчайшего расстояния между точками присоединения сети зоновой телефонной связи оператора связи, через средства связи которого в результате такого вызова будет установлено телефонное соединение;

- Услуги междугородного транзита вызова, в зависимости от количества 50- километровых участков, составляющих кратчайшее расстояние между точками присоединения сети междугородной и международной телефонной связи оператора связи, через средства связи которого в результате такого вызова будет установлено телефонное соединение.

Согласно п.1 ст. 19 ФЗ "О связи" от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ, к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

В соответствии с п.1 ст.19 "О связи" от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги.

Ст.20 ФЗ "О связи" от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ установлено, что цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию. Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, цены на которые подлежат государственному регулированию, а также порядок их регулирования установлен Постановлением Правительства РФ от 19.10.2005г. N 627.

Поскольку согласно п.2 ст.426 ГК РФ цена товара, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий граждан, оператор связи, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования не вправе по требованию отдельных операторов связи устанавливать различные цены на оказываемые услуги присоединения и услуги по пропуску трафик, т.к. изменение цены распространяется на всех без исключения операторов связи, поскольку данные цены в силу статьи 426 ГК РФ должны быть одинаковыми для всех операторов, и иное не соответствует смыслу вышеназванных норм.

Операторы связи, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования обязаны оказывать услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в соответствии с тарифами, государственное регулирование которых осуществляет Федеральное агентство связи путём установления предельных (максимальных и (или) минимальных) цен (п.3 "Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", утвержденные Постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 г. N 627, п.1 ст. 46 ФЗ "О связи" от 07.07.2003 N126-ФЗ в редакции ФЗ от 14.11.2007 г. N 776).

Согласно статье 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами. Поскольку положения п. 1 статьи 424 ГК РФ о регулируемых ценах являются императивными, оплата истцом услуг, оказанных ответчиком, должна производиться по ценам, регулируемым уполномоченным на то государственным органом, и с момента, когда такие тарифы были введены в действие, то есть с 01.07.2006 г.

Принимая во внимание указанные выше требования законодательства, установление для истца индивидуального по сравнению с другими операторами связи тарифа на услугу местного инициирования вызова явилось бы прямым нарушением закона и прав других операторов связи, присоединенных (присоединяемых) к сети связи ОАО "ЮТК".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2007 г. по делу N А-32-14197/2007-42/363 изменить.

Пункт 1 приложения N 2 договора о присоединении сетей электросвязи N 17 от 15.01.2007 г. изложить в следующей редакции:

"1. Организация точки присоединения на абонентском уровне присоединения, единовременный платеж за точку присоединения, обеспечивающую возможность установления телефонного соединения (ИКМ/ТЧ) - 1 000 рублей.

2. Организация точки присоединения на местном уровне присоединения единовременный платеж за точку присоединения телефонного соединения (ИКМ/ТЧ) - 1 000 рублей.

3. Организация точки присоединения на зоновом уровне единовременный платеж за точку присоединения, обеспечивающую возможность установления телефонного соединения (ИКМ/ТЧ) - 1 000 рублей".

Пункт 2 приложения N 2 договора о присоединении сетей электросвязи N 17 от 15.01.2007 г. изложить в следующей редакции:

"1. Обслуживание точки присоединения на абонентском уровне присоединения, ежемесячный платеж/за точку присоединения, обеспечивающую возможность установления телефонного соединения (ИКМ/ТЧ) - 200 рублей.

2. Обслуживание точки присоединения на местном уровне присоединения, ежемесячный платеж/за точку присоединения, обеспечивающую возможность установления телефонного соединения (ИКМ/ТЧ) - 200 рублей.

3. Обслуживание точки присоединения на зоновом уровне присоединения, ежемесячный платеж/за точку присоединения, обеспечивающую возможность установления телефонного соединения (ИКМ/ТЧ) - 200 рублей.

4. Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи ОАО "ЮТК" - 0,16 рублей.

5. Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи другого оператора связи - 0,38 рублей.

6. Услуги местного завершения вызова на узле связи ОАО "ЮТК" - 0,16 рублей.

7. Услуги местного завершения вызова на узле связи другого оператора связи 0,30 рублей".

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2007 г. по делу N А-32-14197/2007-42/363 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова