Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2008 г. N 15АП-781/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-8337/2007-С6-24

03 марта 2008 г.

15АП-781/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от ООО "Контакт-юг": представитель не явился (уведомлён телеграммой N 1235)

от УФАС: начальник отдела Коренченко К.А. (удостоверение N 0365 от 01.11.04г., доверенность от 10.01.08г. N 3, сроком до 31.12.08г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью " Контакт-Юг" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 декабря 2007 г. по делу N А53-8337/2007-С6-24 по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью " Контакт-Юг" о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) принятое в составе судьи Колесник И.В.

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Контакт-Юг" (далее - общество) о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы).

Решением суда от 14 декабря 2007 г. заявленные УФАС требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что факт распространения недостоверной рекламы обществом доказан материалами дела и вступившим в законную силу постановлением суда апелляционной инстанции.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит полностью отменить решение Арбитражного суда и вынести новый судебный акт. В обоснование жалобы общество ссылается на тот факт, что суд первой инстанции мотивировал решение одним лишь наличием вступившего в законную силу решения арбитражного суда от 20.08.07г. по делу о признании незаконным постановления УФАС N 99 от 04.07.07г. о привлечении общества к административной ответственности. Общество не согласно с этим доводом, т.к. в данном деле рассматривалась законность и обоснованность вынесения постановления УФАС по делу об административном правонарушении, а не законность решения УФАС от 21.06.07г. о признании рекламы ненадлежащей и предписания об устранении нарушений. Кроме того, по мнению общества, УФАС мог обратиться в суд только в случае неисполнения требований ч. 3 ст. 38 закона "О рекламе", которая предусматривает право антимонопольного органа на обращение в суд с иском о публичном опровержении недостоверной рекламы только после выдачи соответствующего предписания. Данное предписание было исполнено обществом в установленный срок.

Управление в отзыве возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность и обоснованность вынесенного решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель УФАС возражал против удовлетворения жалобы, по доводам, указанным в отзыве на апелляционную жалобу.

На дату рассмотрения жалобы у суда отсутствовало доказательство надлежащего извещения общества о месте, дате и времени проведения судебного заседания. В судебном заседании объявлялся перерыв с 22.02.08г. до 29.02.08г. 11 час. 00 мин. в обеспечения права общества на участие в судебном заседании. После перерыва судебное заседание продолжено 29.02.08г. в 11 час. 35 мин.

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате, и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом.

Представитель УФАС не возражал против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя общества.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя общества.

В судебном заседании представитель УФАС пояснил, что после установления факта распространения недостоверной рекламы обществу было выдано соответствующее предписание и на основании ч. 3 ст. 38 УФАС обратилось в арбитражный суд с заявлением о контррекламе.

Изучив материалы дела, ознакомившись с апелляционной жалобой общества, отзывом УФАС суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, при осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе УФАС была выявлена реклама тренажера "Абшейпер", распространяемая обществом на телевидении.

В видеоряде рекламного ролика имелись надписи и текст следующего содержания: "Это для Вас просто необходимо. С тренажером "Аб-Шейпер" это возможно. Вам нужны профилактические занятия, чтобы укрепить спину, не перенапрягая ее?" В верхней части экрана присутствует надпись: "Профилактика остеохондроза" при изображении тренажера с надписью "Аб-ШеЙпер". Благодаря специальному роликовому массажёру Вы решите проблемы с позвоночником. Заниматься на тренажере могут люди любого возраста". В правом нижнем углу рекламы надпись " Товар сертифицирован".

Решением Комиссии УФАС по РО от 21.06.2007 г. данная реклама признана недостоверной. В резолютивной части решения указаны следующие мероприятия, которые УФАС решило провести в отношении общества: выдать обществу предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (п.1); передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ (п.2); обратиться в суд с заявлением к обществу о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы) за счёт общества (п.3).

В ходе реализации мероприятия, указанного в п.1 резолютивной части указанного решения, УФАС 21.06.07г. вынесло в адрес общества предписание N 124 о прекращении нарушения законодательства о рекламе в 15-дневный срок с даты получения этого предписания (л.д. 8).

В ходе реализации мероприятия, указанного в п.2 резолютивной части указанного решения, УФАС в отношении общества было возбуждено дело об административном правонарушении. По результатам производства по этому делу заместителем руководителя УФАС по РО принято постановление N 99 от 04.06.07г., которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе. Указанное постановление N 99 от 04.06.07г. было обжаловано обществом в Арбитражный суд Ростовской области. Решением суда от 20.08.07г. по делу N А53-9065/2007-С4-4 оно было признано законным. Постановлениями судов апелляционной инстанции от 26.11.07г. и кассационной инстанции от 12.02.08 г. решение было оставлено в силе.

В ходе реализации мероприятия, указанного в п.3 резолютивной части указанного решения, 04.07.07г. УФАС обратилось в арбитражный суд с заявлением о публичном опровержении обществом недобросовестной рекламы за счёт общества.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 33 Федерального закона N 38-ФЗ "О рекламе" от 13.03.06 г., антимонопольный орган вправе предъявлять в суд или арбитражный суд иски о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) в случае, предусмотренном ч. 3 ст. 38 настоящего Федерального закона.

Частью 3 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" предусмотрено, что в случае установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания антимонопольный орган вправе обратиться в установленном порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При этом суд или арбитражный суд определяет форму, место и сроки размещения такого опровержения.

Как верно установлено судом первой инстанции, факт распространения недостоверной рекламы обществом доказан материалами дела и вступившим в законную силу решением суда от 20.08.07г. по делу N А53-9065/2007-С4-4.

Доводы общества о том, что ссылка суда на решение по указанному делу, которым оставлено в силе постановление УФАС о привлечении общества к административной ответственности, а также о том, что в рамках производства по настоящему делу суду первой инстанции следовало проверить законность решения УФАС от 21.06.07г., судом апелляционной инстанции отклоняются ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, и указанное постановление о привлечении к административной ответственности, правомерность которого рассмотрена по делу N А53-9065/2007-С4-4, и заявление о публичном опровержении недостоверной рекламы, рассмотренное в рамках дела, приняты УФАС на основании решения УФАС то 21.06.07г. В этом решении УФАС установлен факт недобросовестной рекламы, т.е. событие, следствием которого и явились, как привлечение общества к административной ответственности, так и инициирование рассмотрения судом вопроса об опровержении этой недостоверной рекламы. Соответственно, имеющий существенное значение для настоящего дела вопрос о том, является ли распространённая обществом реклама добросовестной или недобросовестной был решён УФАС в указанном решении. Именно этот вывод послужил основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Этот же вывод послужил основанием для обращения УФАС в суд с заявлением об опровержении недобросовестной рекламы. Вопрос о правомерности этого вывода, содержащегося в решении УФАС от 21.06.07г. был проверен арбитражными судами первой инстанции, апелляционной и кассационной инстанции в рамках дела N А53-906/2007-С4-4.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что ревизия этого же вопроса в рамках настоящего дела не должна проводится, поскольку она уже была сделана по делу N А53-9065/2007-С4-4.

В связи с этим, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в соответствии со ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу имеют преюдициальное значение для настоящего дела.

Довод общества о незаконности обязания его публично опровергнуть распространённую им ранее недобросовестную рекламу ввиду того, что оно выполнило предписание N 124 от 21.06.07г., неправомерен. Помимо прекращения распространения такой рекламы общество также обязано, по возможности, устранить неблагоприятные последствия распространения такой рекламы, опровергнув заявлявшиеся в этой рекламе недостоверные сведения, вводившие граждан в заблуждение относительно свойств рекламируемого таким недобросовестным образом товара.

Рассмотрев вопрос о способе опровержения недостоверной рекламы, установленном в решении суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции признал, что при его выборе суд установил все обстоятельства дела и выбрал способ опровержения, соразмерный допущенному нарушению - размещение контррекламы в телепрограмме "Дон-ТР" 60 раз в течение месяца по аналогичному медиа-плану, в то время как общество разместило свою недобросовестную рекламу 130 раз в месяц.

Общество не заявило каких-либо возражений по поводу определённой судом первой инстанции степени соразмерности избранного судом способа опровержения рекламы в апелляционной жалобе. Общество против способа опровержения возражений также не заявило.

Таким образом, в результате рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда первой инстанции принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем решение не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Нормами АПК РФ не предусмотрена оплата государственной пошлины по делам о привлечении к административной ответственности. В связи с этим государственная пошлина в размере 1000 рублей, уплаченная обществом в доход федерального бюджета по платёжному поручению N 18 от 23.01.08г. за подачу апелляционной жалобы подлежит возвращению обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.07г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Контакт-Юг" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Н.Н. Иванова