Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2008 г. N 15АП-456/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-3821/2007-64/104

20 марта 2008 г.

15АП-456/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: Муратова Надежда Николаевна, удостоверение адвоката N 785 от 27.03.2003 г., регистрационный номер 23/803, доверенность 02.07.2007 г.

от ответчика:

- Самоткан Юлия Владимировна, паспорт 03 01 363476, выдан ПВС УВД Западного округа г. Краснодара, дата выдачи: 07.12.2001 г., доверенность б/н от 08.02.2008 г.

- Евстигнеева Елена Евгеньевна, паспорт 03 06 186181, выдан ПВС УВД Центрального округа г. Краснодара, дата выдачи 24.05.2006 г., доверенность от 08.02.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества ТИГЖП "Краснодаргражданпроект" г. Краснодар

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2007 г. принятое в составе судьи Огилец А.А. по делу N А32-3821/2007-64/104 о взыскании 2 283 100 руб. 34 коп.

по иску: ЗАО "Форум Интернешнл", г. Краснодар

к ответчику: ОАО ТИГЖП "Краснодаргражданпроект", г. Краснодар

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Форум Интернешнл" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу ТИГЖП "Краснодаргражданпроект" (далее - ответчик) о взыскании 2 283 100 рублей 34 копеек убытков причиненных вследствие незаконного отключения электроэнергии и воды.

Исковые требования мотивированы тем, что ЗАО "Форум Интернешнел" по договору купли-продажи от 08 июня 2004 года приобрело часть здания ОАО ТИГЖП "Краснодаргражданпроект", нежилые помещения производственного здания - Литер "А" первый этаж N N 3,3\1,3\2,3\3,3\4,3\5,4,5,6,6\1, 6\2,7,7\2,26,28,28\1,28\2 общей площадью 261,6 кв.м., Литер "A3" первый этаж N 22\1,23, общей площадью 10,1 кв. метров, Литер "А 4" первый этаж ,N 29, 29\1, 29\3, 29\5,29\6 общей площадью 60 кв. метров по адресу г. Краснодар, ул. Орджоникидзе (вся общая площадь 331.6 м.кв.).

Право на указанные нежилые помещения подтверждается свидетельством о регистрации от 09.11.2004 г. серия 23-АБ N 734665, номер записи регистрации 23-01\00-298\2004-174.

Между сторонами настоящего спора было заключено агентское соглашение от 09 ноября 2004 г., по которому ответчик (Агент) обязался организовывать и обеспечивать предоставление коммунальных услуг ресторану "Элефант", а истец (Принципал) оплачивать коммунальные услуги на основании предоставления акта выполненных работ и счет-фактуры.

Письмом, исх. N 243/адм от 07 февраля 2006 г. (т.2 л.д.93), ответчик отказался от исполнения Агентского соглашения от 09 ноября 2004 г. в одностороннем порядке, путем прекращения подачи в помещения ресторана электричества (29 марта 2006 г.) и воды (3 марта 2006 г.).

Истец обратился в арбитражный суд за защитой своих прав с иском об устранении препятствий в пользовании помещениями путем восстановления водоснабжения и электричества.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края 10.07.2006 г. (дело А-32-10139/2006-39/288) иск был удовлетворен. Апелляционная инстанция (25 сентября 2006 г.) оставила решение без изменения, а поданную ответчиком жалобу, без удовлетворения. Кассационная жалоба ответчика ФАС Северо-Кавказского округа также оставлена без удовлетворения (т.1 л.д.23-26).

Ссылаясь на то, что противоправность действий ответчика установлена указанными выше судебными актами, а также на то, что за время простоя истец понес существенные убытки, как прямые, так и в форме упущенной выгоды истец обратился в суд с настоящим иском.

Истец ссылался, что прямые убытки (реальный ущерб) выразился в порчи продуктов находящихся в холодильниках ресторана на общую сумму 194 640 рублей (акт N 3 от 30.03.2006 г.), пива в кегах и соков, продаваемых на розлив, на общую сумму 53 349 рублей (акт N 2 от 30 марта 2006 г.). По мнению истца в состав реального ущерба входит также оплата лицензии на работу с алкогольными напитками в размере 7 000 рублей, которая осталась не востребованной, а также расходы, затраченные истцом на восстановление электричества в размере 90 065 рублей, вызов аварийной бригады 450 рублей, топосъемку 1 276, 70 рублей.

Кроме того, в связи с вынужденным простоем ресторана, истец просил взыскать с ответчика понесенные им убытки в виде упущенной выгоды в размере 1 936 319,64 рублей.

В суде первой инстанции истец в порядке ст. 49 АПК РФ изменил размер исковых требований и просил суд взыскать с ответчика ущерб в сумме 1 652 667,73 рублей (т.1, 146). Из которых - неполученная прибыль: 1 140 705,73 рублей, ущерб от порчи продукции и прочие вынужденные расходы: 345 054 рублей, затраты на оплату труда и ЕСН работников ресторана - 166 908 рублей. В качестве обоснования вновь заявленных исковых требований истец представил заключение по расчету упущенной выгоды (причиненного ущерба) ЗАО "Форум Интернешнл" за период с 01.04.2006 г. по 31.10.2006 г. составленное аудиторской фирмы "Берегиня" от 18.07.2007. исх. N 60 (т.1, л.д.135 - 142).

В судебном заседании 23 ноября 2007 г. истец поддержал исковые требования о взыскании с ответчика убытков в размере 1 652 667 руб. 73 коп., из них 511 962 руб. реального ущерба и 1 140 705 руб. 73 коп. упущенной выгоды (протокол судебного заседания от 23 ноября 2007 г. (т.3 л.д. 47)).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2007 г. ходатайство истца об уменьшении размера исковых требований было удовлетворено, с ответчика в пользу истца взыскано 1 485 759 руб. 73 коп. убытков, а также 17 767 руб. 24 коп. расходов по оплате госпошлины.

ОАО ТИГЖП "Краснодаргражданпроект" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просило его отменить и вынести новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на то, что судом первой инстанции были нарушены нормы материального и процессуального права.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что письмо ответчика с предложением расторгнуть агентское соглашение не может являться безусловным доказательством отказа ответчика от его исполнения в одностороннем порядке, следовательно агентское соглашение не прекратило своего действия; период отсутствия в помещении ресторана воды не доказан истцом в рамках настоящего дела; счета-фактуры, накладные, товарные чеки представленные истцом в материалы дела не могут являться допустимыми доказательствами по делу, так как не содержат сведения о получателе товара, включающие в себя указание должности, подписи и расшифровку подписи, а также сведения о полномочиях лиц, подписавших накладные на получение товара; акты от 30.03.2006г. о порче продуктов составлены истцом в одностороннем порядке без участия ответчика, доказательства его вызова для определения суммы убытков не представлены. Ответчик также указывает, что представленные истцом акты не содержат сведений о том, как проверялся каждый вид находившегося в ресторане товара, на основании каких признаков установлена недоброкачественность тех или иных продуктов, акты не соответствуют требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 29.09.97г. N 1263 "Об утверждении положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании и уничтожении", ст. 25 ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", поскольку свидетельствуют о самостоятельном установлении факта порчи и принятия решения об утилизации. Ответчик указывает, что истцом не представлено документального подтверждения характера порчи продуктов, условий хранения этой продукции в период с момента закупки до отключения электроэнергии и объемов реализации продуктов в указанный период, а также наличия заключения специалистов о причинах порчи продуктов питания.

В апелляционной жалобе ответчик также указывает, что истец не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о принятии им надлежащих мер по предотвращению или уменьшению убытков, вызванных перерывом подачи электроэнергии и воды. По мнению ответчика, взыскание стоимости работ по договору подряда от 31.03.06г. N 16 по восстановлению электроснабжения ресторана, не является ущербом поскольку договор N 16 был направлен на подключение ресторана отдельным выходом и являлся исключительно результатом волеизъявления самостоятельного хозяйствующего субъекта, который, являясь собственником помещения несет расходы на его содержание и эксплуатацию. Заявитель жалобы также указывает, что истцом не представлены доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы в спорный период прибыль именно в указанном им размере в том случае, если бы ему не была прекращена подача электроэнергии и воды, что истец принял какие-либо меры для получения этой прибыли и сделал какие-либо приготовления, и что истец при определении им неполученной прибыли учел документально подтвержденные разумные затраты, которые он должен был произвести. По мнению заявителя апелляционной жалобы, аудиторское заключение не может выступать доказательством размера упущенной выгоды.

Представители ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнительно пояснив, что бухгалтерские документы представленные истцом составлены с нарушение предъявляемым к ним требованиям; квитанция на уничтожение продуктов подписана не уполномоченным лицом; истец не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о принятии им надлежащих мер по предотвращению или уменьшению убытков, вызванных перерывом подачи электроэнергии и воды; писем в адрес ответчика о наличии убытков и их размере от истца не поступало.

Представитель истца в судебном заседании представил и доложил возражения на апелляционную жалобу, в которых указывает, что в решении суда первой инстанции имеется ряд неточностей (описок), в мотивировочной части решения не полно изложены аргументы суда, далеко не всем доказательствам дана оценка, однако многочисленные доказательства, имеющиеся в материалах дела и исследованные в судебном заседании, подтверждают законность вынесенного решения.

В своих возражениях на апелляционную жалобу истец также указывает, что период отсутствия воды в помещении ресторана установлен в решении арбитражного суда по делу N А-32-10139/2006-39/288, данный факт, по мнению ответчика, нашел подтверждение в рамках возбужденного дела по ст. 330 УК РФ. Восстановление водоснабжения стало возможным, только после проведения следственного эксперимента 30 октября 2006 г., а подача электроэнергии была восстановлена 14.07.2006 г. В обоснование размера взысканной судом первой инстанции упущенной выгоды истец ссылается на заключение аудитора, которое, по мнению истца, является официальным документом и не может быть признано судом недопустимым.

В судебном заседании 06 марта 2008 г. объявлен перерыв до 14 марта 2008 г до 14 час. 00 мин.

У лиц, присутствующих в судебном заседании взята расписка, на предмет их извещения о дате, времени и месте судебного заседания.

После перерыва 14 марта 2008 г. в 14 час. 00 мин судебное заседание продолжено.

В судебное заседание 14 марта 2008 г. истец не явился.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2007 г.

Из материалов дела следует, что между сторонами настоящего спора было заключено агентское соглашение от 09 ноября 2004 г., по которому ответчик (Агент) обязался организовывать и обеспечивать предоставление коммунальных услуг ресторану "Элефант" (в том числе электроснабжение и водоснабжение), для чего заключает от своего имени с соответствующими организациями договоры на предоставление коммунальных услуг, а истец (Принципал) оплачивать коммунальные услуги на основании предоставления акта выполненных работ и счет-фактуры (т.1 л.д.8-9).

Письмом, исх. N 243 от 07 февраля 2006 г., ответчик отказался от исполнения Агентского соглашения от 09 ноября 2004 г. в одностороннем порядке, путем прекращения подачи в помещения ресторана электричества (29 марта 2006 г.) и воды (3 марта 2006 г.).

Истец обратился в арбитражный суд за защитой своих прав с иском об устранении препятствий в пользовании помещениями путем восстановления водоснабжения и электричества.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края 10.07.2006 г. (дело N А-32-10139/2006-39/288) иск был удовлетворен. Апелляционная инстанция (25 сентября 2006 г.) оставила решение без изменения, а поданную ответчиком жалобу, без удовлетворения. Кассационная жалоба ответчика ФАС Северо-Кавказского округа также оставлена без удовлетворения (т.1 л.д.23-26).

Судебными актами по делу N А32-10139/2006-39/288 установлено, что действия ответчика направлены не на исполнение обязательства по организации и обеспечению предоставления истцу коммунальных услуг, а напротив, на создание препятствий для получения истцом названных услуг путем отключения водо- и электроснабжения.

По утверждению истца, ресторан не работал по вине ответчика с 30 марта по 30 октября 2006 г. в связи, с чем у истца возникло право требовать возмещения, причиненных ему ответчиком убытков в полном объеме.

Факт незаконного отключения воды (03.03.2006 г.) и подачи электроэнергии (29.03.2006 г.) установлен решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу А32-10139/2006-39/288, где указано, что ответчик, ссылаясь на аварийное состояние сетей, отключил подачу воды 03.03.2006 г. и подачу электричества 29.03.2006 г., чем лишил истца возможности осуществлять свою коммерческую деятельность.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальный характер, относящийся к предыдущему судебному решению, означает предрешенность некоторых фактов, которые не надо вновь доказывать. Кроме того, преюдициальность закрепленная ч.2 ст. 69 АПК РФ означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном в законе.

Таким образом, факт и даты незаконного отключения воды (03.03.2006 г.) и подачи электроэнергии (29.03.2006 г.) установленный решением суда по делу А32-10139/2006-39/288, при рассмотрении настоящего дела признается судом доказанным.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на недоказанность истцом факта отказа ответчика от исполнения договора в одностороннем порядке в рамках настоящего дела. Однако факт нарушения ответчиком принципов содержащихся в ст.309, 310 ГК РФ установлен решением арбитражного суда по А32-10139/2006-39/288, что в свою очередь в соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ также освобождает истца от обязанности доказывать данные обстоятельства при рассмотрении настоящего дела. С учетом вышеизложенного, довод ответчика о недоказанности истцом факта отказа ответчика от исполнения договора в одностороннем порядке Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом подлежит отклонению.

По утверждению истца, ресторан не работал по вине ответчика с 30 марта по 30 октября 2006 г. в связи, с чем у истца возникло право требовать возмещения, причиненных ему ответчиком убытков в полном объеме.

Период отсутствия в помещении ресторана воды и электричества, т.е. период за который ответчик взыскивает убытки, судебными актами по делу А32-10139/2006-39/288 определен не был, следовательно, подлежит доказыванию истцом и проверки судом в рамках настоящего дела.

Из материалов дела следует, что период отсутствие в ресторане истца воды и электричества подтверждается в частности следующими документами:

- письмом ООО "Краснодар Водоканал" от 16.06.2006 г. N 01-12/22-2092 в котором сообщается, что при выезде 16.06.2006 г. аварийной бригады по заявке N 2900 по вопросу отсутствия воды в ресторане "Элефант" по адресу ул. Оржоникидзе, 41 установлено: вода в вышеуказанном ресторане отсутствует по причине перекрытия ее в подвале дома силами ОАО "Краснодаргражданпроект" (т.2 л.д.99).

- письмом ООО "Предприятие "Энергетик" от 20.09.2006 г. N 103, которым подтверждается выезд аварийно-технической службы предприятия по адресу ул. Оржоникидзе, 41, отсутствие воды в ресторане "Элефант", а также не допуск аварийной бригады к выполнению работ работниками ответчика (т.2 л.д.100).

- актом выполненных работ ООО "Предприятие "Энергетик" от 04.04.2006 г. (т.2 103).

- актом от 16.05.2006 г. ООО КПФ "Краснодарэлектромонтаж" (т.2, л.д. 104).

- письмом ООО "Краснодар Водоканал" от 15.11.2006 г. в котором сообщается, что при выезде 16.06.2006 г. аварийной бригады по заявке N 2900 по вопросу отсутствия воды в ресторане "Элефант" по адресу ул. Оржоникидзе, 41 установлено: вода в вышеуказанном ресторане отсутствует, сети водопровода ресторана запитаны от сетей водопровода ОАО "Краснодаргражданпроект", в допуске к обследованию сетей водопровода было отказано охранной ОАО "Краснодаргражданпроект" (т.2 л.д.116).

Как следует из материалов дела, для того чтобы восстановить подачу электроэнергии истец заключил договор подряда N 16 от 31.03.2006 г. согласно акту о приемке выполненных работ N 20 от 14.07.2006 г. общая стоимость выполненных работ по акту составила 90 065 рублей (т.1 л.д.143-145). Оплата истцом работ по указанному выше договору подтверждается платежными поручениями N 125 от 14.06.2006 г., N 108 от 01.06.2006 г., N 31.05.2006 г. на общую сумму 90 065 рублей (т.1 л.д.13-15).

Таким образом, подача электроэнергии была восстановлена в помещения ресторана 14 июля 2007 г. (дата составления акта о приемке выполненных работ).

Из материалов дела следует, что водоснабжение было восстановлено в помещении ресторана 30.10.2006 г. в ходе проведения следственного эксперимента. Согласно протоколу следственного эксперимента от 30.10.2006 г. по установлению причины отсутствия воды в ресторане "Элефант": при прочистке трубы тросом, из трубы была извлечена пробка размером длиной 3 см. и диаметром 20 мм. При восстановлении целостности трубопровода вода беспрепятственно стала поступать по трубе и показания счетчика стали меняться (т.1, л.д. 124-125).

Таким образом, период отсутствия воды с 03.03.2006 г. по 30.10.2006 г. и период отсутствия электроэнергии 29.03.2006 г. по 14.07.2007 г. в помещении ресторана полностью подтверждается материалами дела.

Кроме того, как следует из материалов дела решением Арбитражного суда Краснодарского края 10.07.2006 г. по делу А32-10139/2006-39/288, суд обязал ответчика устранить препятствия в пользовании помещением ресторана "Элефант", путем восстановления подачи электроэнергии и водоснабжения, предоставив доступ для восстановления последних силами ЗАО "Форум Интернешнл" и за его счет. Однако в рамках настоящего дела ответчиком, не было предоставлено доказательств исполнения данного решения арбитражного суда, что в свою очередь свидетельствует о обоснованности заявленного истцом периода отсутствия в помещении ресторана воды и электричества.

Учитывая изложенные обстоятельства дела, ссылка ответчика в апелляционной жалобе на недоказанность истцом периода отсутствия в помещении ресторана воды является не обоснованной.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на недоказанность истцом размера реального ущерба.

В мотивировочной части оспариваемого судебного акта говорится, что доказательства убытков в размере 345 054 руб. ущерб от порчи продукции и прочие вынужденные расходы и 166 908 руб. затраты на оплату труда и ЕСН работников ресторана истец не представил. Далее по тексту мотивировочной части решения суд первой инстанции приходит к выводу об обоснованности взыскания с ответчика 1 140 705 руб. 73 коп. упущенной выгоды. Однако в резолютивной части решения суд указывает подлежащую взысканию с ответчика сумму убытков в размере 1 485 759 руб. 73 коп. вместо 1 140 705 руб. 73 коп. которую он намеревался взыскать в соответствии с мотивировочной частью решения. Таким образом суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции все таки была взыскана с ответчика какая-то часть убытков в виде реального ущерба, которая однако не нашла своего отражения в мотивировочной части решения.

В соответствии с ч.4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны: фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятых судом решений и обоснования по другим вопросам, указанным в части 5 настоящей статьи.

Ввиду отсутствия в мотивировочной части решения оценки доказательств и выводов о размере подлежащего взысканию реального ущерба, а также несоответствие общей суммы убытков подлежащей взысканию указанной в мотивировочной части решения ее резолютивной части, апелляционная инстанция самостоятельно проверяет размер понесенного истцом реального ущерба на основании представленных истцом доказательств.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статей 15, 393 Кодекса, требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, кроме нарушения ответчиком обязательств обязано доказать размер ущерба, причинно-следственную связь между противоправными действиями причинителя вреда и возникшим в этой связи ущербом.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

Бремя доказывания наличия и размера вреда, причинной связи между возникшим вредом (убытками) и действиями причинителя вреда лежит на истце, который должен доказать наличие вышеперечисленных условий для возмещения вреда и реальность получения упущенной выгоды.

В соответствии с измененным истцом в порядке ст. 49 АПК размером исковых требований он просит суд взыскать реальный ущерб включающий в себя следующие составляющие: 1). ущерб от порчи продукции и прочие вынужденные расходы - 345 054 руб. и 2). затраты на оплату труда и ЕСН работников ресторана - 166 908 руб.

В соответствии с заключением аудитора фирмы "Берегиня" предоставленным истцом в обоснование заявленных требований в ущерб от порчи продукции и прочие вынужденные расходы входят следующие составляющие:

1) ущерб от порчи продукции включающий в себя продукцию кухни - 194 640 руб., товар бара 53 349 рублей;

2) оплата лицензии на работу с алкогольными напитками в размере 7 000 рублей;

3) оплата стоимости работ по восстановлению электроснабжения на общую сумму 90 065, 00 рублей;

4) затраты на оплату труда и ЕСН работников ресторана - 166 908 руб.

В обоснование ущерба от порчи продукции истцом были представлены следующие документы: акты N N 2 и 3 от 30.03.2006г. о порче продуктов питания и счета-фактуры, накладные, товарные чеки, копия дубликата приемной квитанции N 11452 на отправку трупов животных и биоотходов для (переработки) утилизации от 3 апреля 2006 г. согласно которому - ГУП КК "Тимашевский ветсанутильзавод" принял от ЗАО "Форум Интернейшнл" продукты питания согласно акта от 30.03.2006 г. в размере 385 кг. (т.2 л.д.86).

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд не принимает данные документы в качестве доказательств по делу в виду следующего.

Акты от 30.03.2006 г. о порче продуктов составлены истцом в одностороннем порядке без участия ответчика. Доказательства его вызова для определения суммы убытков не представлены. Имеющаяся в материалах дела копия письма истца в адрес ответчика от 30.03.2006 г. с просьбой принять участие в комиссионной фиксации факта порчи продуктов питания и пива не является надлежащим доказательством по делу, так как не содержит отметки ответчика о его получении (т.1 л.д.17). Акт N 1 от 30.03.2006 г. об отказе ответчика направить своих представителей для участия в комиссионной фиксации факта ущерба также не является доказательством по делу, так как составлен истцом в одностороннем порядке (т.1, л.д.18). Надлежащим доказательством вызова ответчика для участия в работе комиссии могло бы быть заказное письмо с описью вложения отправленное истцом с помощью органа почтовой связи, однако доказательств направления данного письма в адрес ответчика в суд представлено не было. При таких обстоятельствах факт вызова ответчика для участия в совместной работе комиссии истцом не доказан.

Кроме того, представленные истцом акты не содержат сведений о том, как проверялся каждый вид находившегося в ресторане товара, на основании каких признаков установлена недоброкачественность тех или иных продуктов. Также, акты не соответствуют требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 29.09.97г. N 1263 "Об утверждении положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании и уничтожении", ст. 25 ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", поскольку свидетельствуют о самостоятельном установлении факта порчи и принятия решения об утилизации. Истцом не представлено документального подтверждения характера порчи продуктов, условий хранения этой продукции в период с момента закупки до отключения электроэнергии и объемов реализации продуктов в указанный период, а также наличия заключения специалистов о причинах порчи продуктов питания. В тоже время указанные сведения необходимы для подтверждения факта порчи продукции по вине ответчика и подлежат обязательному исследованию и доказыванию. Указанная позиция нашла свое отражение в судебной практике в частности в Постановлениях ФАС СКО от 21.06.2001 г. N Ф08-1785/2001, от 18.05.05 г. N Ф08-1520/2005.

Кроме того, истцом в рамках настоящего дела не был подтвержден факт не истечения на момент отключения электроэнергии срока годности продуктов питания и соответствие их качества допустимым стандартам. Так, согласно п. 2 ст. 3 ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые не имеют удостоверений качества и безопасности пищевых продуктов, документов изготовителя, поставщика пищевых продуктов, подтверждающих их происхождение и соответствие требованиям нормативных документов (пищевые продукты, подлежащие государственной регистрации и обязательному подтверждению соответствия). Согласно п. 7.7. и 7.8. Санитарно-эпидемиологических требований к организациям общественного питания, изготовлению и оборотоспособности в них пищевых продуктов и продовольственного сырья, утвержденных постановлением Главного санитарного врача РФ от 08.11.2001г. N 31 СП 2.3.6.1079-01, поступающие в организации продовольственное сырье и пищевые продукты должны соответствовать требованиям нормативной и технической документации и сопровождаться документами, подтверждающими их качество и безопасность, находиться в исправной и чистой таре. При отсутствии такой документации организациям запрещается принимать данные продукты и продовольственное сырье. Таким образом, истец должен располагать документами, подтверждающими качество продуктов на момент отключения электроэнергии, однако, данные сведения в дело не представлены. В соответствии с представленными истцом в материалы дела сертификатами соответствия срок годности, дата изготовления и режим хранения продукции, качество которой подтверждается данными сертификатами указывается на упаковке данного товара (т.2 л.д.134, 139, 140, 148, т.3 л.д.1, 2, 3 и др.). Доказательством даты изготовления продуктов, режима их хранения и срока годности мог бы быть акт, составленный привлеченной истцом санитарно- эпидемиологической службой с указанием всего перечня испорченной продукции и ее качественной характеристикой, однако акты о порчи продуктов питания, пива и соков были составлены истцом в одностороннем порядке ввиду чего у суда отсутствует возможность проверить их достоверность.

Копия дубликата приемной квитанции N 11452 на отправку трупов животных и биоотходов для (переработки) утилизации от 3 апреля 2006 г. согласно которому - ГУП КК "Тимашевский ветсанутильзавод" принял от ЗАО "Форум Интернейшнл" продукты питания согласно акта от 30.03.2006 г. в размере 385 кг. (т.2 л.д.86) не является допустимым доказательством по делу в виду следующего. Данный акт не содержит сведений о том, как проверялся каждый вид находившегося в ресторане товара, на основании каких признаков установлена недоброкачественность тех или иных продуктов, нет указания на причины порчи продукции. Кроме того, согласно письма N 286 от 22.11.2007 г. ГУП КК "Тимашевского ветеринарно-санитарного утилизационного завода" пописанного исполнительным директором данного предприятия, документы подтверждающие факт получения от ЗАО "Форум Интернейшнл" 385 кг. продуктов в 2006 г. у данного предприятия отсутствуют. Следовательно, факт утилизации продуктов ЗАО "Форум Интернейшнл" не подтверждается.

Кроме того, как правильно ссылается ответчик в апелляционной жалобе, истец документально не подтвердил условия хранения продукции в период с момента закупки и до даты отключения электроэнергии, а также сведения, что на момент отключения срок реализации указанных в акте продуктов не истек. Обязательное наличие таких сроков предусмотрено п. 2 ст. 3, ст. 9 ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов". В то же время, первичные бухгалтерские документы, представленные истцом охватывают период с января по март 2006 г. и в них отражены скоропортящиеся продукты и продукты с коротким сроком реализации. Однако, в соответствии со ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания факта причинения убытков и их размер лежит на истце.

Таким образом, факт порчи продуктов в результате не законного отключения ответчиком электроэнергии истцом не доказан. В соответствии с действующим законодательством судебный акт не может основываться на предположениях из чего следует, что в удовлетворении требования истца о возмещении причиненного ему ущерба от порчи продукции, включающей в себя продукцию кухни - 194 640 руб., товар бара 53 349 рублей следует отказать.

Требование истца, о возмещении ущерба выразившего в оплате лицензии на работу с алкогольными напитками в размере 7 000 рублей подлежит отклонению в виду следующего.

В материалах дела отсутствуют доказательства оплаты истцом лицензии на работу с алкогольными напитками в размере 7 000 рублей. Кроме того, прекращение электроснабжения и водоснабжения не исключало возможности истца приобретать и реализовывать алкогольную продукцию, в том числе и в розницу. По утверждению истца, сделанного им в судебном заседании 06 марта 2008 г., деятельность ресторана "Элефант" была возобновлена истцом в другом помещении города, истец осуществляет также и иную предпринимательскую деятельность, в том числе оптовую продажу пива, доказательств того, что лицензия не была использована истцом в рамках ведения им иной предпринимательской деятельности в суд представлено не было. Кроме того, данные затраты произведены истцом в рамках ведения им предпринимательской деятельности, которая по своей сути является рисковой.

Требование истца, о возмещении затраты на оплату труда и ЕСН работников ресторана в размере 166 908 рублей подлежит отклонению в виду следующего.

В силу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков - мера гражданско-правовой ответственности и ее применение возможно лишь при наличии определенных условий. В силу ст. 2 и 136 ТК РФ выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем. Таким образом, требование истца о возмещении ему убытков выразившихся в выплаченной им заработной плате своим работникам (с начислением налогов), является не обоснованным, поскольку выплата заработной платы работникам истца за время простоя работы ресторана в силу статьи 22 ТК РФ является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем, равно, как и обязанность налогоплательщика по уплате установленных законом налогов (статья 45 Налогового кодекса Российской Федерации. Данные обстоятельства нашли свое отражение в судебной практике ФАС СКО постановления от 15.03.2006 г. N Ф08-864/2006 и от 01.03.2006г. N Ф08-6696/2005.

Кроме того, истцом не были представлены в материалы дела трудовые договоры заключенные им с работниками ресторана, из которых суд мог бы установить действительное место работы работников истца указание на которое является обязательным в соответствии со ст. 57 ТК РФ, а также размер установленной им заработной платы.

Из представленных истцом в материалы дела платежных ведомостей не возможно достоверно установить основание выдачи указанных в них денежных сумм, как не возможно установить, что указанные в данных ведомостях лица являются работниками истца (т.3 л.д. 27 - 40).

В соответствии с протоколом судебного заседания 27.11.2007 г. судом первой инстанции был объявлен перерыв для предоставления документов в обоснование заработной платы работников (т.3, л.д.47), однако как следует из материалов дела, данные документы истцом не были представлены.

Требование истца, о возмещении ущерба по оплате стоимости работ по восстановлению электроснабжения на общую сумму 90 065, 00 рублей подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела письмом N 61 от 18.01.2006 г., ответчик просит истца вывести коммуникации ресторана из помещений, принадлежащих ОАО ТИЖГП "Краснодаргражданпроект" и уведомляет истца о том, что ответчик оставляет за собой право отключения неисправных коммуникаций (т.2, л.д.94).

Письмом N 243/адм от 07 февраля 2006 года ответчик уведомляет истца о расторжении агентского соглашения в одностороннем порядке по причине проведения капитального ремонта (т.2, л.д.93).

02 февраля 2006 г. письмом N 19 истец дал ответ, в котором сообщил о том, что не принимает односторонний отказ института от исполнения агентского соглашения (т.2, л.д.95).

Факт незаконного отключения электроэнергии 29.03.2006 г. установлен решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу А32-10139/2006-39/288, где указано, что ответчик, ссылаясь на аварийное состояние сетей, отключил подачу электричества 29.03.2006 г., чем лишил истца возможности осуществлять свою коммерческую деятельность. Решением Арбитражного суда Краснодарского края 10.07.2006 г. по делу А32-10139/2006-39/288, суд обязал ответчика устранить препятствия в пользовании помещением ресторана "Элефант", путем восстановления подачи электроэнергии и водоснабжения, предоставив доступ для восстановления последних силами ЗАО "Форум Интернешнл" и за его счет.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из материалов дела, для того чтобы восстановить подачу электроэнергии истец заключил договор подряда N 16 от 31.03.2006 г. согласно акту о приемке выполненных работ N 20 от 14.07.2006 г. общая стоимость выполненных работ по акту составила 90 065 рублей (т.1 л.д.143-145). Оплата истцом работ по указанному выше договору подтверждается платежными поручениями N 125 от 14.06.2006 г., N 108 от 01.06.2006 г., N 31.05.2006 г. на общую сумму 90 065 рублей (т.1 л.д.13-15). Таким образом, факт несения истцом убытков на восстановление энергоснабжения ресторана в размере 90 065 рублей полностью подтверждается материалами дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что договор N 16 от 31.03.2006 г. был направлен на подключение ресторана отдельным выходом и являлся исключительно результатом волеизъявления самостоятельного хозяйствующего субъекта, который, являясь собственником помещения несет расходы на его содержание и эксплуатацию в виду чего, стоимость подрядных работ по электроснабжению не является ущербом судом апелляционной инстанции не принимается в виду следующего.

Судебными актами по делу N А32-10139/2006-39/288 установлено, что письмом, исх. N 243 от 07 февраля 2006 г., ответчик отказался от исполнения агентского соглашения от 09 ноября 2004 г. в одностороннем порядке, ответчиком были нарушены ст. 309, 310 ГК РФ, в силу которого ответчик обязан был исполнять агентское соглашение от 09.11.2004 г. и обеспечить предоставление истцу коммунальных услуг. Таким образом, самостоятельное подключение электроэнергии было осуществлено истцом в виду незаконного одностороннего отказа ответчика от выполнения условий заключенного между сторонами данного спора агентского соглашения, ввиду чего понесенные истцом убытки на восстановление энергоснабжения подлежат возмещению в полном объеме, так как их размер полностью подтверждается материалами дела.

Решением арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2007 г. с ответчика в пользу истца было взыскано 1 140 705 руб. 73 коп. упущенной выгоды.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что в удовлетворении требования истца о взыскании упущенной выгоды необходимо отказать ввиду следующего.

Из смысла ст. 393 ГК РФ следует, что при взыскании убытков, в том числе упущенной выгоды, необходимо доказать: факт нарушения обязательства; факт причинения убытков и их размер; причинно-следственную связь между нарушением обязательства и возникшими убытками.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ при взыскании убытков также необходимо доказать еще два обстоятельства, а именно: кредитор не содействовал увеличению убытков (в частности, исполнил свои обязательства надлежащим образом); кредитор принял все меры к уменьшению наступивших убытков.

Факт нарушения ответчиком обязательства по оказанию услуг в рамках агентского соглашения был установлен судебными актами по делу N А32-10139/2006-39/288, ввиду чего не подлежит проверке в рамках настоящего дела. Факт причинения убытков также установлен решением арбитражного суда Краснодарского края от 10.07.2006 г. по делу N А32-10139/2006-39/288 в котором указывается, что отключение электроэнергии и водоснабжения нарушает права истца по пользованию принадлежащим ему помещением, что привело к закрытию ресторана и причинению убытков.

Причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде упущенной выгодой характеризуется тем, что факт нарушения права ответчиком, и только он, явился причиной неполучения доходов истцом. Истец должен доказать, что другие обстоятельства никоим образом не влияли на неполучение им дохода. Именно поэтому суд должен оценить предпринятые им (истцом) для получения упущенной выгоды меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ).

Так как в рассматриваемом случае истец утверждает, что он должен был получить доходы от осуществляемой им ресторанной деятельностью, то истцу необходимо доказать, что нарушение права его контрагентом по одному обязательству (агентскому соглашению) повлекло невозможность получения им дохода от ресторанной деятельности. Таким образом, суду первой инстанции необходимо было проверить и оценить предпринятые истцом меры для получения упущенной выгоды, а также сделанные для этого приготовления. В мотивировочной части обжалуемого ответчиком решения данная оценка не получила своего отражения, по этой причине суд апелляционной инстанции самостоятельно проверяет наличие предпринятых истцом приготовлений для получения прибыли.

Согласно п. 11 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96г. N 6/8 размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Между тем, истцом не представлены доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы в спорный период прибыль именно в указанном им размере в том случае, если бы ему не была прекращена подача электроэнергии и воды, что истец принял какие-либо меры для получения этой прибыли и сделал какие-либо приготовления и что истец при определении им неполученной прибыли учел документально подтвержденные разумные затраты, которые он должен был произвести.

В обоснование размера упущенной выгоды истцом было представлено заключение по расчету упущенной выгоды (причиненного ущерба) ЗАО "Форум Интернешнл" за период с 01.04.2006 г. по 31.10.2006 г. составленное аудиторской фирмой "Берегиня" от 18.07.2007. исх. N 60 (т.1, л.д.135 - 142). Данное заключение суд не принимает в качестве надлежащего доказательства размера упущенной выгоды ввиду следующего. Как следует из данного заключения, для расчета размера упущенной выгоды истцом были представлены следующие документы: кассовые книги за 2005-2006гг., банковские документы, приходные документы, товарные отчеты за 2006 г. (включая акты на списание), калькуляции блюд (выписки согласно предоставленного Основного План-меню), сборник рецептур (выписки согласно предоставленного Основного План-меню). Между тем, указанные документы носят внутренний характер, основаны на справочных расчетах истца в силу чего, не могут быть положены в основу судебного постановления и приняты судом в качестве доказательств по делу.

Кроме того, истцом не было представлено аудитору, проводившему расчет упущенной выгоды, документов подтверждающих, что указанная сумма доходов отражена в налоговых декларациях, принято органом налоговой инспекции и является достоверной. Данные документы не были представлены и в суд. Документы о чистой прибыли истца (отчеты о прибылях и убытках, годовые отчеты, налоговые декларации) от ведения ресторанной деятельности в материалах дела отсутствуют.

Из представленного заключения аудитора не возможно установить учтены ли им при расчете упущенной выгоды произведенные истцом при осуществлении ресторанной деятельности расходы, так как из заключения аудитора следует, что документы, подтверждающие расходы истца на оплату коммунальных, транспортных услуг и др. необходимых расходов, осуществляемых истцом в обычной хозяйственной деятельности, аудитору не представлялись. В данном расчете аудитора отсутствуют ссылки на конкретные первичные бухгалтерские документы, ввиду чего у суда отсутствует возможность проверить достоверность данного заключения.

Из материалов дела следует, что ответчиком в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о проведении по делу судебно-бухгалтерской экспертизы, в том числе и на предмет установления размера упущенной выгоды (т.3, л.д.41-42), данное ходатайство ответчика судом первой инстанции было отклонено (т.3, л.д.49). Как следует из материалов дела истец в своих возражениях от 04.12.2007 г. на ходатайство ответчика о проведении экспертизы, против назначения экспертизы возражал со ссылкой на достаточность для подтверждения размера упущенной выгоды имеющегося в материалах дела заключения аудитора.

Как уже ранее указывалось в тексте настоящего постановления бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды относится на истца, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенный доход и только неправомерные действия ответчика стали единственной причиной, лишившей его возможности получения прибыли от деятельности ресторана.

Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При рассмотрении апелляционной жалобы истец настаивал на правильности и обоснованности расчета упущенной выгоды, сделанной аудитором ссылаясь на его достоверность. Однако как установлено судом апелляционной инстанции данный расчет носит предположительный характер, так как при определении размера упущенной выгоды истцом не были предоставлены аудитору документы подтверждающие его разумные затраты, которые он должен был произвести для получения заявленного им размера дохода. При таких обстоятельствах в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика упущенной выгоды следует отказать.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

От общей суммы судебных издержек на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований следует отнести 3 201 рубль 95 копеек государственной пошлины по иску, которые подлежат взысканию пользу истца.

Как установлено Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом при рассмотрения настоящего дела ответчик при подаче апелляционной жалобы недобросовестно исполнил свою обязанность, предусмотренную ч. 3 ст. 260 АПК РФ по направлению в адрес истца копии апелляционной жалобы, что выразилось в направлении апелляционной жалобу по юридическому адресу истца: г. Краснодар, ул. Оржоникидзе, 41, хотя ответчику было известно о наличии у истца адреса для направления корреспонденции, что привело к отложению рассмотрения апелляционной жалобы и затягиванию судебного процесса в целом ввиду не предоставления истцом документально обоснованного отзыва на жалобу. Отправка апелляционной жалобы в адрес истца для подготовки им документально обоснованного отзыва была осуществлена апелляционным судом самостоятельно по средствам факсимильной связи (т.3 л.д.95-96) вследствие чего Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает возможным в порядке ч. 2 ст. 111 АПК РФ отнести на ответчика судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы. Оплата ответчиком государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подтверждается платежным поручением N 24 от 11.01.2008 г. (т.3 л.д. 66) ввиду чего данная сумма не подлежит взысканию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2007 г. по делу N А-32-3821/2007-64/104 изменить.

Уменьшить подлежащую взысканию ОАО ТИГЖП "Краснодаргражданпроект" в пользу ЗАО "Форум Интернешнл" сумму убытков до 90 065 руб. 00 коп., а также уменьшить подлежащую взысканию с ОАО ТИГЖП "Краснодаргражданпроект" в пользу ЗАО "Форум Интернейшнл" государственную пошлину до 3 201 руб. 95 коп.

В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова