Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2008 г. N 15АП-293/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-9575/2007-С5-44-34

31 марта 2008 г.

N 15АП-293/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Гиданкиной А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тютюнниковой Я.В.

при участии: от заявителя:

1. Деткова А.А. - представителя по доверенности от 11.01.2008г. N 76/2008

2. Дурмишьян Г.А. - представителя по доверенности от 11.01.2008г. N 75/2008

от заинтересованного лица: Безуглой О.А. - начальника юридического отдела по доверенности от 25.09.2007г. N 07/21547

от третьего лица: ОАО Институт "Ростовский Промстройниипроект" - представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление N 19992).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Мостосталь-Экспорт"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 20 ноября 2007 г. по делу N А53-9575/2007-С5-44-34

по заявлению АО "Мостосталь-Экспорт"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону

при участии третьего лица ОАО Институт "Ростовский Промстройниипроект"

о признании недействительным решения от 28.06.2007г. N 2254

принятое в составе судьи Стрекачева А.Н.

УСТАНОВИЛ:

АО "Мостосталь-Экспорт" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговая инспекция, налоговый орган, ИФНС) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.06.2007г. N 2254.

Определением суда от 15.10.2007г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ОАО Институт "Ростовский Промстройниипроект" (т.5, л.д. 156).

Общество письменным заявлением, представленным в материалы дела, просило принять обеспечительные меры в виде приостановления действия оспариваемого решения, которое мотивировано тем, что непринятие обеспечительной меры может повлечь причинение обществу убытков и затруднит исполнение судебного акта (т.7, л.д. 23-25).

Решением суда от 20 ноября 2007 г. решение налоговой инспекции от 28.06.2007г. N 2254 в части взыскания с общества 183 629 руб. НДС и соответствующей пени признано незаконным. В остальной части заявления отказано. Приостановлено действие решения налоговой инспекции от 28.06.2007г. N 2254 в части взыскания с общества 183 629 руб. НДС и соответствующей пени до вступления решения по делу в законную силу. В остальной части заявления отказано.

Судебный акт мотивирован следующим. Счет-фактура от 24.04.2004г. N 23 от имени ООО "Стройиндустрия" подписан неустановленным лицом от имени физического лица, которое к учреждению и деятельности данного общества не имеет какого-либо отношения и это свидетельствует о том, что подпись на счете-фактуре не принадлежит руководителю данного общества Румянцевой Е.М. Данное обстоятельство в силу п. 2 и 6 ст.169 НК РФ является обстоятельством, препятствующим применению вычета по НДС в сумме 20 190 935,59 руб. Суд считает, что общество не проявило должной степени заботливости и осмотрительности при выборе в качестве поставщика ООО "Стройиндустрия". В своей совокупности указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях общества признаков недобросовестности при применении вычетов по НДС, что в свою очередь свидетельствует о правомерности произведенных налоговой инспекцией доначислений по рассматриваемому эпизоду. Вместе с тем, суд не может согласиться с обоснованностью доначисления обществу НДС в сумме 183 629 руб. С учетом п. 3 ст. 168 НК РФ факт выставления третьим лицом счета-фактуры N 415 от 14.04.2004г., выписка третьим лицом счета на оплату именно за выполненные работы 20.04.2004г., условия договора, согласно которым оплата за выполненные работы производится после подписания сторонами акта выполненных работ, отражение обществом счета-фактуры N 415 в книге покупок в апреле 2004 г. свидетельствуют о том, что у общества имелись все, установленные законом основания для предъявления к вычету НДС в сумме 183 629 руб. в апреле, а не в мае 2004 г. С учетом признания судом обоснованности требований общества в части доначислений по поставщику ОАО Институт "Ростовский Промстройниипроект", суд в соответствии со ст. 90, 91 АПК РФ посчитал заявление общества о принятии обеспечительной меры подлежащим удовлетворению в части приостановления действия оспариваемого решения в части взыскания с Общества 183 629 руб. НДС и соответствующей пени.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить решение суда от 20 ноября 2007 г. в части отказа в удовлетворении заявленных требований и вынести новое решение о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.06.2007г. N 2254 полностью, в случае удовлетворения апелляционной жалобы просило также отменить обеспечительные меры, принятые налоговым органом в виде приостановления операций по всем счетам общества, признать недействительными инкассовые поручения ИФНС, обязать налоговый орган возвратить незаконно взысканные по инкассовым требованиям денежные средства общества и взыскать в пользу общества судебные расходы (с учетом доводов и пояснений заявителя от 22.02.2008г., приложения N 1 к протоколу судебного заседания от 26-27 февраля 2008 г., т.8, л.д. 71).

Доводы общества изложены в апелляционной жалобе (т.7, л.д. 142-157); доводах и пояснениях заявителя в обоснование апелляционной жалобы и исковых требований (в порядке ст. 41 и 266 АПК РФ) от 22.02.2008г. (т.8, л.д. 3-8); заявлении от 27.02.2008г. (т.8, л.д. 49-50); протоколе судебного заседания от 26-27 февраля 2008 г. (т.8, л.д. 63-71,75); объяснениях (на основании ст. 41, 64, 65, 81 АПК РФ) от 27.02.2008г. (т.9, л.д. 1-6); объяснениях по поводу исследуемого доказательства (на основании ст. 41, 64, 65, 81 и 268 АПК РФ) от 27.02.2008г. (т.9, л.д. 7-28); заявлении от 27.02.2008г. (т.9, л.д. 29-32), объяснениях по мотивам отзыва ИФНС РФ по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (возражениях на отзыв налогового органа) от 24.03.2008г. (т.9,л.д. 33-81); протоколе судебного заседания от 25 марта 2008 г. (т.9, л.д. 105-110).

По мнению подателя жалобы, счет-фактура ООО "Стройиндустрия" от 24.04.2004г. N 23 оформлен в соответствии с требованиями законодательства. На основании имеющихся первичных документов общество в полном соответствии с НК РФ обоснованно произвело налоговый вычет по НДС в сумме 20 190 935,59 руб. В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Доказательств недобросовестности общества налоговой инспекцией не представлено. Личность Румянцевой (Масловой) Е.М. не идентифицирована ни лицом, отбиравшим объяснение, ни судом, объяснение получено от неустановленного лица. Объяснение получено ненадлежащим лицом, не являющимся лицом, проводившим выездную налоговую проверку. В объяснении не указан ИНН ООО "Стройиндустрия". Суд не дал оценки доводу общества о наличии в деле представленных обществом документов, подтверждающих фактическое выполнение работ, опровергающих выводы налоговой инспекции. Лицевая сторона банковской карточки (т.3, л.д. 79) не соответствует оборотной стороне (т.3, л.д. 78). Поскольку банковская карточка является недоброкачественной, суд был обязан исключить письмо нотариуса Теребкова В.М. из доказательств. Суд не проверил ошибочных доводов налогового органа об отсутствии в ООО "Стройиндустрия" кроме генерального директора и одновременно главного бухгалтера Румянцевой Е.М. других работников. Протокол судебного заседания (т.7, л.д. 120) не соответствует требованиям ч.2 ст. 155 АПК РФ, не может считаться протоколом судебного заседания, что на основании п.6 ч.4 ст. 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены решения суда.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание представитель ОАО Институт "Ростовский Промстройниипроект", извещенный надлежащим образом, не явился.

Представители общества и налоговой инспекции не возражали рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом.

В соответствии со ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ судебное заседание проводится в отсутствие представителей ОАО Институт "Ростовский Промстройниипроект".

В судебном заседании представители общества просили отменить решение суда от 20 ноября 2007 г. в части отказа в удовлетворении заявленных требований и вынести новое решение о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.06.2007г. N 2254 полностью, в случае удовлетворения апелляционной жалобы просило также отменить обеспечительные меры, принятые налоговым органом в виде приостановления операций по всем счетам общества, признать недействительными инкассовые поручения ИФНС, обязать налоговый орган возвратить незаконно взысканные по инкассовым требованиям денежные средства общества и взыскать в пользу общества судебные расходы, ссылаясь на доводы, изложенные в изложенные в апелляционной жалобе; доводах и пояснениях заявителя в обоснование апелляционной жалобы и исковых требований (в порядке ст. 41 и 266 АПК РФ) от 22.02.2008г.; заявлении от 27.02.2008г.; протоколе судебного заседания от 26-27 февраля 2008 г.; объяснениях (на основании ст. 41, 64, 65, 81 АПК РФ) от 27.02.2008г.; объяснениях по поводу исследуемого доказательства (на основании ст. 41, 64, 65, 81 и 268 АПК РФ) от 27.02.2008г.; заявлении от 27.02.2008г., объяснениях по мотивам отзыва ИФНС РФ по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (возражениях на отзыв налогового органа) от 24.03.2008г.; протоколе судебного заседания от 25 марта 2008 г.

Представитель налоговой инспекции просил решение суда от 20 ноября 2007 г. оставить без изменения, ссылаясь на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу (т.8, л.д. 9-11).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 26.02.2008г. представитель общества Детков А.А. представил письменное заявление от 26.02.2008г. о фальсификации доказательства - карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО "Стройиндустрия" к расчетному счету N 40702810600000000645, указав, что заявляет о признаках наличия фальсификации листов дела N 78, 79, том 3, основания этого изложены в п.2 доводов и пояснений заявителя от 22.02.2008г. и в заседании от 26.02.2008г. (т.8, л.д. 58).

В соответствии с ч. 1 ст. 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

На вопрос суда: "Какие меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства предлагает общество?" Представитель общества ответил: "На усмотрение суда, считаем достаточным, чтобы суд самостоятельно оценил данное обстоятельство".

Представителю общества Деткову А.А. разъяснены уголовно-правовые последствия такого заявления, что внесено в протокол судебного заседания, и у него отобрана подписка о разъяснении уголовной ответственности по ст. 306 и 129 УК РФ (приложение N 2 к протоколу судебного заседания от 26-27 февраля 2008 г., т.8, л.д. 72).

На вопрос суда об исключении оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу представитель налоговой инспекции ответил, что возражает, что внесено в протокол судебного заседания.

Суд предложил представителю налоговой инспекции представить подлинные письмо банка от 01.02.2007г. N 82 и приложения на 17 листах.

В судебном заседании 26 февраля 2008 г. объявлен перерыв до 27 февраля 2008 г. до 16 час. 30 мин. После перерыва судебное заседание продолжено 27 февраля 2008 г. в 16 час. 45 мин.

Представитель налоговой инспекции представил подлинные письмо банка от 01.02.2007г. N 82 и приложения на 17 листах.

Кроме того, представитель налоговой инспекции представил письмо налоговой инспекции от 23.01.2007г. N 02/1226, письмо ГУ МВД РФ по ЮФО от 14.06.2007г. N 12/1305 и приложение на 2 листах, письмо ГУ МВД РФ по ЮФО от 20.07.2007г. N 12/1579 и приложение на 12 листах и конверт.

Представители общества ознакомились с представленными налоговой инспекцией документами.

Представитель общества поддержал заявление о фальсификации доказательств и уточнил его.

Представителю налоговой инспекции Безуглой О.А. разъяснены уголовно-правовые последствия фальсификации доказательства, что внесено в протокол судебного заседания, и у нее отобрана подписка о разъяснении уголовной ответственности по ст. 303 УК РФ (приложение N 4 к протоколу судебного заседания от 26-27 февраля 2008 г., т.8, л.д. 74).

Представитель общества представил и огласил заявление от 27.02.2008г. с приложением распечатки сведений с официального сайта Банка России на 3 листах и заявил ходатайство о приобщении к материалам дела.

Представитель налоговой инспекции не возражал.

Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Представитель налоговой инспекции заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письма налоговой инспекции от 23.01.2007г. N 02/1226, письма ГУ МВД РФ по ЮФО от 14.06.2007г. N 12/1305 и приложения на 2 листах, письма ГУ МВД РФ по ЮФО от 20.07.2007г. N 12/1579 и приложения на 12 листах и конверта.

Суд установил, что копии указанных документов имеются в материалах дела.

Представитель общества оставил разрешение ходатайства на усмотрение суда.

Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Определением суда от 27 февраля 2008 г. рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 25 марта 2008 г. на 10 час. 00 мин.

В целях проверки достоверности заявления общества о фальсификации доказательства суд апелляционной инстанции посчитал необходимым в порядке ст. 66 АПК РФ запросить у:

- общества с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Региональные финансы" представить подлинную карточку с образцами подписей и оттиска печати ООО "Стройиндустрия" к расчетному счету N 40702810600000000645, письменные пояснения: на основании какой карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО "Стройиндустрия" открыт расчетный счет ООО "Стройиндустрия" N 40702810600000000645, подпись какого должностного лица и какого банка совершена 31 июля 2003 г. на лицевой стороне карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО "Стройиндустрия" к расчетному счету N 40702810600000000645; представить документы: Устав, решение о назначении директора и иные документы, представленные ООО "Стройиндустрия" для открытия расчетного счета N 40702810600000000645;

- ГУ МВД России по ЮФО представить подлинные письмо нотариуса Теребкова В.М. N 173 от 08 июня 2007 г., объяснения Масловой Е.М. от 08 июня 2007 г., запрос N 12/1242 от 02 июня 2007 г. в адрес нотариуса Теребкова В.М.

Во исполнение определения суд от 27 марта 2008 г. в суд поступили письмо ГУ МВД России по ЮФО от 17.03.2008г. N 12/674 с приложением копии письма ГУ МВД по ЮФО от 02.06.2007г. N 12/1242 с подлинной печатью нотариуса Теребкова В.М., подлинного письма нотариуса Теребкова М.В. от 08.06.2007г. N 173, подлинного объяснения Масловой Е.М. от 08.06.2007г., а также заверенные ГУ МВД России по ЮФО копии вышеуказанных документов (т.8, л.д. 87-90).

При этом в письме от 17.03.2008г. N 12/674 ГУ МВД России по ЮФО просило в связи с решением вопроса о возбуждении уголовного дела по факту неуплаты налогов АО "Мостосталь-экспорт" вернуть предоставленные подлинные документы для приобщения к материалам проверки.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции от 25 марта 2008 г. суд обозрел указанные подлинные документы и предоставил лицам, участвующим в деле эти документы на обозрение под роспись (приложение N 1 к протоколу судебного заседания от 25 марта 2008 г., т.9, л.д. 109). Письмом от 26.03.2008г. указанные документы возвращены ГУ МВД России по ЮФО.

Во исполнение определения суд от 27 марта 2008 г. в суд поступили: письмо ООО КБ "Регионфинансбанк" от 12.03.2008г. N 150, в котором пояснено следующее. При открытии банковского счета обществом с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" была предоставлена банковская карточка (заверенная копия прилагается). На титульном листе карточки в графе "Наименование учреждения Банка" Клиентом при ее заполнении было ошибочно указано наименование другой кредитной организации. На титульном листе карточки в графе "Отметка банка" стоит подпись главного бухгалтера ООО КБ "Регионфинансбанк". На оборотной стороне карточки указан номер счета N 40702810600000000645, открытый ООО "Стройиндустрия" в ООО КБ "Регионфинансбанк". Полномочия генерального директора ООО "Стройиндустрия" Румянцевой Е.М., указанной в банковской карточке, соответствуют представленным при открытии счета учредительным документам. Указанный расчетный счет закрыт 03.12.2004г. Предоставить подлинную карточку не предоставляется возможным, в связи с ее изъятием при проведении выемки 26.09.2004г. по постановлению о производстве выемки от 17.09.2004г. заместителя начальника 1 отдела СЧ СУ при УВД ЮАО г. Москвы Юшина М.С. (т.8, л.д. 91).

К письму приложены: копия карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО "Стройиндустрия" к расчетному счету N 40702810600000000645, заверенная банком, а также копии документов (свидетельства о государственной регистрации ООО "Стройиндустрия" серия 77 N 001251899, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе ООО "Стройиндустрия" серия 77 N 001236016, решения учредителя ООО "Стройиндустрия" N 1 от 17 марта 2003 г., приказа N 1 от 17 марта 2003 г., Устава ООО "Стройиндустрия", заявления на открытие счета от 31 июля 2003 г., договора N 645/р от 31 июля 2003 г.), представленных при открытии счета на 15 листах, заверенные банком (т.8, л.д. 92-108).

При указанных обстоятельствах, исследовав представленные доказательства в порядке ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении заявления о фальсификации доказательства надлежит отказать в связи с его необоснованностью.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 25.03.2008г. представитель налоговой инспекции заявил устное ходатайство о допросе в качестве свидетеля Бросалина О.П., который был участником совместной налоговой проверки, исследовал первичные документы, и может пояснить об обстоятельствах допроса Масловой Е.М.

Представители общества не возражали бы, против удовлетворения ходатайства, если бы был определен статус Бросалина О.П. Если он привлечен к участию в проверке, то как он может быть свидетелем.

Протокольным определением суда ходатайство отклонено, поскольку в материалах дела имеется акт исследования документов от 13.07.2007г. N 35, составленный подполковником милиции Заря С.Н. на основании рапорта майора милиции Бросалина О.П., содержащий сведения, полученные при проверке документов АО "Мостосталь-Экспорт". Как следует из объяснения Масловой Е.М. от 08.06.2007г. объяснения принял майор милиции Виленский В.В. В связи с этим суд пришел к выводу о том, что необходимость допроса в качестве свидетеля Бросалина О.П. отсутствует.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 25.03.2008г. общество заявило о взыскании 86 979 руб. расходов (т.9, л.д. 82-102).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, доводов и пояснений заявителя в обоснование апелляционной жалобы и исковых требований (в порядке ст. 41 и 266 АПК РФ) от 22.02.2008г.; заявления от 27.02.2008г.; объяснений (на основании ст. 41, 64, 65, 81 АПК РФ) от 27.02.2008г.; объяснений по поводу исследуемого доказательства (на основании ст. 41, 64, 65, 81 и 268 АПК РФ) от 27.02.2008г.; заявления от 27.02.2008г., объяснений по мотивам отзыва ИФНС РФ по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (возражений на отзыв налогового органа) от 24.03.2008г.; отзыва на апелляционную жалобу, а также доводов, изложенных в судебных заседаниях, выслушав представителей общества и налоговой инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества.

По результатам проверки составлен акт от 27.04.2007г. N 02/2254 дсп и вынесено решение N 2254 от 28.06.2007г., которым обществу доначислен НДС в сумме 20 374 565 руб. и исчислены пени в размере 8 429 573 руб.

По мнению налоговой инспекции, общество необоснованно применило вычет по поставщикам работ (услуг) ООО "Стройиндустрия" (НДС 20 190 935,59 руб.) и ОАО Институт "Ростовский Промстройниипроект" (НДС 183 629 руб.).

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Представители общества и налоговой инспекции не возражали против применения ч.5 ст. 268 АПК РФ (приложение N 1 к протоколу судебного заседания от 26-27 февраля 2008 г., т.8, л.д. 71).

С учетом изложенного предметом рассмотрения являются требования общества в части отказа в удовлетворении заявленных требований и отказа в принятии обеспечительных мер.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Статьей 172 НК РФ установлено, что вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налогу документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке предусмотренном настоящей главой (п.1). Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5, 6 указанной статьи не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п.2).

При проведении выездной налоговой проверки налоговой инспекцией установлено применение обществом вычета по НДС в сумме 20 190 935,59 руб. по выполненным согласно счету-фактуре ООО "Стройиндустрия" N 23 от 24.04.2004 г. (т. 1, л.д. 63) и актам о приемке выполненных работ от 22.04.2004г. N 1-4 (т. 1, л.д. 68-74), строительным работам в ТРК ((Горизонт" по адресу г. Ростов н/Д, пр. Нагибина 32/2, оплаченных п/п N 23 от 24.04.04 г. на сумму 127 000 000 руб. (т.1, л.д. 64) и п/п N 48 от 25.05.04 г. на сумму 5 632 800 руб. (т. 1, л.д. 65).

При проведении встречных проверок данного поставщика и установлено, что ООО "Стройиндустрия" по своему юридическому адресу не находится; фактический адрес организации не известен; операции по расчетным счетам приостановлены; у организации основных средств, в том числе транспортных нет, собственные или арендованные складские помещения отсутствуют; выручка за выполненные подрядные работ в сумме 112 171 864 руб. и НДС в сумме 20 190 936 руб. ООО "Стройиндустрия" в бухгалтерской и налоговой отчетности не отражены, НДС в бюджет не уплачен; учредителем, генеральным директором ООО "Стройиндустрия" и главным бухгалтером является Румянцева Е.М., других работников организация не имеет (т.2, л.д. 72-120, т.3, л.д. 47-49, 57-80, т.8, л.д. 12-48).

При проведении встречных проверок также установлено, что, получив от общества 27.04.2004г. денежные средства согласно платежному поручению N 23 от 26.04.2004г. в сумме 127 000 000 руб., ООО "Стройиндустрия" в этот же день распорядилось ими следующим образом:

- 10 632 999 руб. перечислено по платежному поручению N 84 субподрядной организации ООО "Строй Мир" (г. Москва), которое зарегистрировано по утерянному паспорту. Из полученных 10 632 999 руб. ООО "Строй Мир" 28.04.2004г. перечислило 10 600 000 руб. по платежному поручению N 262 ООО "Орбита-М" (г. Москва), которое также зарегистрировано по утерянному паспорту. В этот же день (28.04.2004г.) данная сумма (10 600 000 руб.) снята наличными по чеку.

- 113 112 001 руб. по письму ООО "Строй Мир" перечислено по п/п N 85 от 27.04.2004 г. ЗАО "Торговый квартал" г. Ростов-на-Дону, которое изначально являлось Заказчиком строительства ТРЦ и подрядчиком которого являлось общество. ЗАО "Торговый квартал" основную сумму поступивших по п/п N 85 денежных средств направило на досрочное погашение кредита, в оплату за коммунальные услуги и т.п.

Остаток задолженности за выполненные работы денежных средств в сумме 5 632 800 руб. перечислен п/п N 48 от 26.05.2004 г. ООО "Орбита-М" (г.Москва), которое далее в этот же день перечислило данные денежные средства согласно п/п N 322 ООО "Инекс", которое не прошло обязательную перерегистрацию в ИФНС г. Москвы и не значится в базе данных ЕГРЮЛ.

Как следует из объяснений Масловой (девичья фамилия Румянцева) Евгении Михайловны от 08.06.2007 г., проживающей: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, 7, кор.2, кв.14 (т. 3, л.д. 72, т.8, л.д. 34, 90, кроме того, в судебном заседании 25 марта 2008 г. суд и представители общества, а также налоговой инспекции обозрели подлинное) о деятельности ООО "Стройиндустрия" ей ничего не известно, о данной организации она слышит впервые и ее руководителем никогда не была, банковскую карточку ООО "Стройиндустрия" она не оформляла, подпись на данной карточке не ее; паспорт она не теряла и не знает каким образом данные ее личности могли оказаться в графе "генеральный директор" на данной карточке. В объяснениях Маслова Е.М. проставила обе свои подписи: Масловой и Румянцевой.

Как следует из представленных в материалы дела сведений о записях в ЕГРЮЛ и решения учредителя ООО "Стройиндустрия" N 1 от 17 марта 2003 г., приказа N 1 от 17 марта 2003 г., Устава ООО "Стройиндустрия" (т.2, л.д. 72, т.3, л.д. 47-49, т.8, л.д. 95-96) единственным учредителем ООО "Стройиндустрия" значится Румянцева Евгения Михайловна, проживающая: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, 7, кор.2, кв.14.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, считает, что в данном случае идентифицирующим признаком Румянцевой Е.М. является адрес проживания, и не принимает доводы общества о том, что личность Румянцевой (Масловой) Е.М. не идентифицирована ни лицом, отбиравшим объяснение, ни судом, объяснение получено от неустановленного лица, а также о том, что в объяснении не указан ИНН ООО "Стройиндустрия", как необоснованные.

В банковской карточке ООО "Стройиндустрия" (т. 3, л.д. 78-79, т.8, л.д.14, 92) в качестве генерального директора ООО "Стройиндустрия" указана Румянцева Евгения Михайловна. Письмом от 12.03.2008г. N 150 ООО КБ "Регионфинансбанк" пояснил, что при открытии банковского счета ООО "Стройиндустрия" была предоставлена банковская карточка (заверенная копия прилагается). На титульном листе карточки в графе "Наименование учреждения Банка" Клиентом при ее заполнении было ошибочно указано наименование другой кредитной организации. На титульном листе карточки в графе "Отметка банка" стоит подпись главного бухгалтера ООО КБ "Регионфинансбанк". На оборотной стороне карточки указан номер счета N 40702810600000000645, открытый ООО "Стройиндустрия" в ООО КБ "Регионфинансбанк". Полномочия генерального директора ООО "Стройиндустрия" Румянцевой Е.М., указанной в банковской карточке, соответствуют представленным при открытии счета учредительным документам.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что имеющаяся в банковской карточке и счете-фактуре ООО "Стройиндустрия" N 23 от 24.04.2004г. подпись, расшифрованная как принадлежащая Румянцевой Е.М., явно отлична от подписи Румянцевой Е. М. в ее объяснениях и для установления данного обстоятельства не требуются какие-либо специальные познания.

Из объяснений нотариуса Теребкова В.М. от 08.06.2007 г. (т. 3, л.д. 71, т.8, л.д. 33, 89, кроме того, в судебном заседании 25 марта 2008 г. суд и представители общества, а также налоговой инспекции обозрели подлинное) следует, что последний подлинность подписи генерального директора ООО "Стройиндустрия" Румянцевой Е.М. на карточке с образцами подписей и оттиска печати не свидетельствовал.

При указанных обстоятельствах, невозможно установить лицо, которое открыло счет N 40702810600000000645 в ООО "Регионфинансбанк" от имени ООО "Стройиндустрия".

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что счет-фактура от 24.04.2004 г. N 23 от имени ООО "Стройиндустрия" подписан неустановленным лицом от имени физического лица, которое к учреждению и деятельности данного общества не имеет какого-либо отношения, что в силу п. 2 и 6 ст. 169 НК РФ является самостоятельным обстоятельством, препятствующим применению вычета по НДС в сумме 20 190 935,59 руб.

В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, тогда как недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный.

Данная позиция отражена в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 25.07.2001 г. N 138-0.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что общество не проявило должной степени заботливости и осмотрительности при выборе в качестве поставщика ООО "Стройиндустрия".

В своей совокупности указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях общества признаков недобросовестности при применении вычетов по НДС.

В силу п.2 ст. 173 НК РФ Кодекса возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Положения этой статьи находятся во взаимосвязи со ст. 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Поэтому налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

В силу п. 1 ст. 146 НК РФ НДС облагаются операции по реализации товаров, работ, услуг. В гражданском обороте большинство подобных хозяйственных операций квалифицируются в качестве сделок и оформляются договорами.

Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В пункте 1 постановления N 53 от 12.10.2006г "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 4 данного Постановления налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде. Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

Суд первой и апелляционной инстанций установил, что в данном случае физическое лицо, указанное в документах в качестве генерального директора не имеет отношения к ООО "Стройидустрия". Ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа ООО "Стройиндустрия", у суда апелляционной инстанции нет оснований считать, что данная организация вступала в какие-либо гражданско-правовые сделки, влекущие налоговые последствия.

Таким образом, общество не вправе претендовать на вычет НДС по операциям с контрагентом, если последний их не осуществлял.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества о том, что на основании имеющихся первичных документов общество в полном соответствии с НК РФ обоснованно произвело налоговый вычет по НДС в сумме 20 190 935,59 руб., о наличии в деле представленных обществом документов, подтверждающих фактическое выполнение работ, опровергающих выводы налоговой инспекции, доказательств недобросовестности общества налоговой инспекцией не представлено, как необоснованные.

Общество указывает, что протокол судебного заседания (т.7, л.д. 120) не соответствует требованиям ч.2 ст. 155 АПК РФ, не может считаться протоколом судебного заседания, что на основании п.6 ч.4 ст. 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены решения суда.

Довод общества о наличии безусловного основания для отмены решения суда - отсутствия в деле протоколов судебного заседания - отклоняется, так как соответствующий протокол в деле имеется.

Замечания относительно полноты и правильности составления протоколов устраняются в порядке, установленном ч. 6, 7 ст. 155 АПК РФ, судом, составившим протокол. Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства обращения общества в установленном порядке с замечаниями на протокол судебного заседания от 13.11.2007г.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе; доводах и пояснениях заявителя в обоснование апелляционной жалобы и исковых требованиях (в порядке ст. 41 и 266 АПК РФ) от 22.02.2008г.; заявлении от 27.02.2008г.; протоколе судебного заседания от 26-27 февраля 2008 г.; объяснениях (на основании ст. 41, 64, 65, 81 АПК РФ) от 27.02.2008г.; объяснениях по поводу исследуемого доказательства (на основании ст. 41, 64, 65, 81 и 268 АПК РФ) от 27.02.2008г.; заявлении от 27.02.2008г., объяснениях по мотивам отзыва ИФНС РФ по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (возражениях на отзыв налогового органа) от 24.03.2008г.; протоколе судебного заседания от 25 марта 2008 г., как несоответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой и апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют. Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 25 марта 2008 г. общество заявило о взыскании 86 979 руб. расходов (т.9, л.д. 82-102).

При указанных выше обстоятельствах заявление общества о взыскании судебных расходов не подлежит удовлетворению.

В соответствии со ст. 102, 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, уплаченной обществом по платежному поручению от 12.12.2007г. N 79 в размере 1 тыс. руб., следует возложить на общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении заявления о фальсификации доказательства отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 ноября 2007 г. по делу N А53-9575/2007-С5-44-34 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В удовлетворении заявления о взыскании судебных расходов отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур А.В. Гиданкина