Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2008 г. N 15АП-885/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-22749/2007-3/473-127АЖ

09 апреля 2008 г.

15АП-885/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Пономаревой И.Н.,

при участии:

от ООО "Волна": директора общества Пащенко А.Н., паспорт 03 01 640604, выдан 24.06.2002 г. Отделом внутренних дел Успенского района Краснодарского края, к/п 232-054;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью " Волна"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 12 декабря 2007 г. по делу N А32-22749/2007-3/473-127АЖ

по заявлению общества с ограниченной ответственностью " Волна"

к Межрайонной ИФНС России N 6 по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановлений N 3634,3635 о привлечении общества и его директора к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьей Посаженниковым М.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью " Волна" (далее - ООО "Волна", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 6 по Краснодарскому краю (далее - инспекция, административный орган) о признании незаконным и отмене постановлений N3634,3635 о привлечении общества и его директора к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Заявление мотивировано тем, что нарушены сроки составления протокола об административном правонарушении, он подписан директором только по причине опасений в невыдаче инспекцией кассового журнала; непомерно большим размером штрафа. Заявитель просил учесть тот факт, что непробитие чека не повлекло сокрытие дохода, так как организация находится на вмененном налоге; ООО "Волна" имеет только одну торговую точку, малый штат, ответственность за применение ККМ несет продавец, на иждивении директора общества находится супруга, перенесшая инфаркт, в связи с чем она вынуждена не работать, на иждивении продавца- сын-студент.

Решением суда от 12 декабря 2007 года в требовании о признании незаконным постановления инспекции в отношении ООО "Волна" от 09.10.2007 года отказано; производство по делу в части признания незаконным и отмены постановления от 09.10.2007 года N 3634 в отношении директора "ООО "Волна" прекращено за неподведомственностью. Отказ мотивирован тем, что факт правонарушения подтверждается; административным органом соблюден порядок привлечения к ответственности; инспекцией применен минимальный размер штрафа, в связи с чем возможности для уменьшения его размера не имеется.

Не согласившись с указанным выводом, общество с ограниченной ответственностью " Волна" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ и просило его отменить в части отказа обществу в удовлетворении заявления. Податель жалобы указывает, что если бы продавцу было предъявлено поручение на проведение проверки, как того требует глава 2 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора), то нарушения не было; указывает на то обстоятельство, что во время нахождения большого количества покупателей проверяющий, изображая очень занятого человека, настойчиво попросил продавца продать ему пачку сигарет, после чего перекрыл доступ продавца к кассовому аппарату. По изложенным основаниям считает действия проверяющих неправомерными, контрольную закупку проведенной ненадлежащим образом. Инспекция не дала возможности дать объяснения, указав в протоколе на то, что общество может их дать "по вызову", но вызова не последовало. Со ссылкой на статью 28.5 Кодекса в новой редакции считает необоснованным вывод суда о том, что нарушение срока составления протокола несущественно; административное расследование проведено в одностороннем порядке без учета возражений общества.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция просила оставить без изменения решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу - без удовлетворения, а также ходатайствовала о рассмотрении дела в отсутствие ее представителя.

В судебном заседании директор общества доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям.

Инспекция, надлежаще извещенная о месте и времени судебного заседания (соответствующее определение суда получено, как следует из почтового уведомления, 20.03.2007 года), в заседание представителя не направило. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело в отсутствие представителя Инспекции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14 сентября 2007 года инспекцией в магазине в селе Ольгинка Ростовской области, принадлежащего обществу, была проведена проверка на предмет соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники и в сфере оборота алкогольной продукции, по результатам которой составлен акт по факту продажи пачки сигарет стоимостью 45 руб. и пачки семечек стоимостью 5 руб., итого на сумму 50 руб. без применения контрольно-кассовой машины. Продавец Пыжова Е.В., допустившая неприменение ККМ, подписала этот акт.

02 октября 2007 года по указанному факту составлен протокол об административном правонарушении в присутствии директора ООО "Волна", который дал объяснения, что причину непробития чека реализатором объяснить не может, о применении ККМ продавец была проинструктирована, за нарушение будет наказана.

09 октября 2007 года вынесено постановление о привлечении ООО "Волна" к ответственности по статье 14.5 Кодекса с наложением штрафа в сумме 30 000 руб.

Согласно статьи 14.5 Кодекса продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом первой инстанции дана верная оценка законности и обоснованности оспариваемого акта.

Так, событие правонарушения подтверждается актом проверки от 14 сентября 2007 года, подписанным без возражений продавцом Пыжовой Е.В.; протоколом по делу об административном правонарушении. Имеющиеся разночтения: в акте проверки указано на реализацию, кроме сигарет "Парламент (экстра-лайт)", пачки семечек; в протоколе и постановлении - коробка спичек, не влияют на этот вывод, поскольку реализация пачки сигарет без применения ККМ в любом случае подтверждается.

Судом первой инстанции проверен порядок привлечения к ответственности и сделан верный вывод о том, что нарушение установленного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не является существенным.

Так, в соответствии с указанной нормой протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения (часть 1 статьи 28.5 Кодекса); в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения (часть 2 статьи 28.5 Кодекса).

Суд первой инстанции оценил доводы подателя жалобы о нарушении срока составления протокола как несущественное нарушение.

При этом суд руководствовался в том числе пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Так, Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дано следующее разъяснение:

"Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными".

В соответствии со статьей 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 года N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики; по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для пересмотра указанного вывода суда. Из материалов дела следует, что между совершением правонарушения и составлением протокола прошло 18 дней, чем была нарушена статья 28.5 Кодекса; административное расследование не проводилось. Вместе с тем, указанное нарушение никак не повлияло на права ООО "Волна", установленные статьей 28.2 Кодекса: как следует из протокола, законному представителю общества (директору) были разъяснены права, предусмотренные Кодексом, в чем он расписался, ему была предоставлена возможность дать объяснения, которой он воспользовался; его известили о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении. Доказательств, что нарушение сроков составления протокола повлекло для общества негативные последствия, не представлены.

При таких обстоятельствах указанный довод апелляционной жалобы не может быть принят во внимание.

Как следует из пункта 1 статьи 1 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) N 134-ФЗ от 08.08.2001 года, действие названного Закона направлено на регулирование отношений в области защиты прав юридических лиц и предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора), в том числе федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора).

В абзаце первом статьи 2 Закона N 134-ФЗ дано определение понятия "государственный контроль (надзор)", под которым следует понимать проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленным федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними, нормативными правовыми актами.

Толкование приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что под действие Закона N 134-ФЗ подпадают отношения, возникающие в ходе проведения уполномоченными государственными органами проверочных мероприятий по соблюдению хозяйствующими субъектами обязательных требований к их товарам, работам, услугам. Государственный контроль - это мероприятия по проверке свойств и характеристик товаров, работ, услуг на соответствие установленным требованиям.

Так как контрольные мероприятия, проводимые налоговыми органами в целях проверки соблюдения организациями и индивидуальными предпринимателями законодательства в сфере применения контрольно-кассовой техники, не направлены на проверку соблюдения этими лицами обязательных требований к товарам (работам, услугам), то эти мероприятия не подпадают под понятие "государственный контроль", используемое в целях Закона N 134-ФЗ, в связи с чем ссылка подателя жалобы на нарушение должностными лицами указанных органов положений Закона N 134-ФЗ (о предъявлении поручения, контрольной закупке) является неправильной.

Податель жалобы ссылается на то, что продавцу помешали применить ККМ. Порядок действий при продаже товара и применения ККМ определен п. 4.1 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных заместителем министра финансов Российской Федерации 30 августа 1993 г. N 104 и пунктом 6 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденным Постановлением Совета Министров -Правительства Российской Федерации от 30 июля 1993 г. N 745, которые должны были быть доведены до сведения продавца обществом "Волна" и которые продавец должен был знать в силу выполнения функций кассира.

Согласно п. 4.1 Типовых правил кассир-операционист или другое материально ответственное лицо (контролер-кассир, официант, продавец, буфетчик, приемщик заказов и др.) обязаны:

получить от покупателей (клиентов) деньги за товары или оказанные услуги согласно сумме, называемой покупателем (клиентом), обозначенной в прейскуранте на оказываемые услуги, ценнике на продаваемый товар, в предприятиях общественного питания обозначенной в меню, или ценников в следующем порядке:

а) четко назвать сумму полученных денег и положить эти деньги отдельно на виду у покупателя (клиента);

б) напечатать чек - при расчетах с использованием контрольно - кассовой машины;

в) назвать сумму причитающейся сдачи и выдать ее покупателю (клиенту) вместе с чеком (при этом бумажные купюры и разменную монету выдать одновременно).

В силу пункта 6 Положения чеки погашаются одновременно с выдачей товара (оказанием услуг) с помощью штампов или путем надрыва в установленных местах.

Следовательно, выдать товар покупателю продавец, выполняющий функцию кассира, имеет право только одновременно с чеком и сдачей, что не было исполнено продавцом; ссылки подателя жалобы на намерения продавца пробить чек после выдачи товара, таким образом, необоснованны: вне зависимости от действий проверяющих выдача товара без отпечатанного чека уже является нарушением.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при проверке были выявлены излишки в кассе в сумме 376 руб., что не оспаривается ООО "Волна", происхождение которых не объяснено, что дает основания полагать неприменение ККМ не единственным нарушением, допущенным указанным продавцом. Директор общества в жалобе ссылается на предпринятые меры в целях недопущения продавцом неприменения ККМ. Вместе с тем, в соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалах дела не содержится документов, подтверждающих исчерпывающий характер мер, предпринятых обществом в лице его руководителем в целях недопущения неприменения ККМ: проверку квалификации продавца, в том числе знаний в области законодательства о применении ККМ, ознакомление продавца с указанными выше нормативными актами в этой области и др.

Инспекцией при наложении взыскания применен минимальный размер штрафа; Кодексом суду не предоставлено право изменить наказание, установив его ниже низшего предела.

При указанных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки фактических обстоятельств дела: обстоятельства установлены верно и выводы суда первой инстанции им соответствуют.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены решения суда первой инстанции, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2007 года по делу N А32-22749/2007-3/473-127АЖ оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Волна" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко