Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2008 г. N 15АП-1659/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А01-232/2008-11

09 апреля 2008 г.

15АП-1659/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абраменко Р.А.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Горбенко А.В.: представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Адыгея: представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Горбенко Александра Владимировича

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея

от 26 февраля 2008 г. по делу N А01-232/2008-11

по заявлению индивидуального предпринимателя Горбенко Александра Владимировича

к заинтересованному лицу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Адыгея

о признании незаконным и отмене постановления от 05.02.2008 г. N 21 об административном правонарушении и назначении административного наказания, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях,

принятое судьей Шагуч Б.А.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Горбенко Александр Владимирович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Адыгея (далее - МИФНС России N 1 по РА) о признании незаконным и отмене постановления от 05.02.2008 г. N 21 об административном правонарушении и назначении административного наказания, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 26.02.08г. индивидуальному предпринимателю Горбенко А.В. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях индивидуального предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ. Принадлежащий индивидуальному предпринимателю терминал по приему платежей за услуги сотовой связи не зарегистрирован в установленном порядке в налоговом органе, а также не имеет фискальной памяти. Таким образом, при использовании терминала по приёму наличных платежей за услуги сотовой связи предприниматель не имел права осуществлять денежные расчёты с населением без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ).

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Горбенко А.В. подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить, постановление МИФНС России N 1 по РА от 05.02.2008 г. N 21 об административном правонарушении и назначении административного наказания признать незаконным и отменить. По мнению предпринимателя суд первой инстанции не дал должной оценки тому обстоятельству, что статья 14.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность только за неприменение контрольно-кассовых машин, в то время как являющийся разновидностью электронно-вычислительной машины терминал самообслуживания по приему платежей за услуги сотовой связи к числу контрольно-кассовых машин не относится.

Индивидуальный предприниматель Горбенко А.В. и Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Адыгея извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей не обеспечили.

Предприниматель Горбенко А.В. по почте направил заявление о рассмотрении дела в его отсутствие. МИФНС России N 1 по РА по факсу направила ходатайство о рассмотрении дела без их участия.

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Адыгея по факсу представила отзыв на апелляционную жалобу. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Согласно части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие участвующих в деле лиц.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства суду апелляционной инстанции не представлены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29 января 2008 года в 17 час. 41 мин. на основании поручения N 50 от 29 января 2008 года (л.д. 29, 30) государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Адыгея и специалистом 1 разряда Доргушаовым Б.З. совместно с сотрудником УФНС России по Республике Адыгея Махоткиным А.А. была проведена проверка платежного терминала самообслуживания по приему денежных средств за услуги сотовой связи "Марго", принадлежащего индивидуальному предпринимателю Горбенко А.В., расположенного по адресу: г. Майкоп, ул. Хакурате / ул. Ленина, д. 238/111, пиццерия "Валюша". В ходе проверки установлено, что индивидуальный предприниматель Горбенко А.В. осуществлял денежные расчеты с населением при приеме наличных денежных средств за услуги сотовой связи через платежный терминал самообслуживания "Марго" на сумму 1690 рублей 00 копеек без применения ККТ. ККТ в платежном терминале отсутствует. Данный терминал не оснащен фискальной памятью и не зарегистрирован в налоговых органах, не опломбирован и не эксплуатируется в фискальном режиме.

По результатам проверки был составлен Акт N 080009 от 29.01.2008г. о проверке выполнения Закона РФ от 22.05.2003г. N 54-ФЗ (л.д. 24, 25), в котором отражено, что при приеме наличных денежных средств за услуги сотовой связи через платежный терминал самообслуживания "Марго", принадлежащий ИП Горбенко А.В., не применяется ККТ. ККТ в платежном терминале отсутствует.

Использование терминала самообслуживания, не имеющего в составе контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр, было квалифицировано как осуществление расчётов с населением без применения ККТ.

Таким образом, по мнению налогового органа, нарушены ст.2, ст.5 Закона РФ от 22.05.03г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) ответственность за данное правонарушение предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

В ходе проверки был составлен Акт о проверке наличных денежных средств кассы N 080009 (л.д. 26), в соответствии с которым остаток денежных средств, согласно показаниям контрольного и суммирующего денежного счетчиков ККМ, составил 1690 рублей 00 копеек, что подтверждается чеком инкассации (контрольным чеком) от 29.01.2008г. (л.д. 27).

29.01.08г. в присутствии индивидуального предпринимателя Горбенко А.В. должностными лицами МИФНС России N 1 по Республике Адыгея составлен протокол N 080010 об административном правонарушении в отношении предпринимателя, в котором использование терминала самообслуживания, не имеющего в составе контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр, было квалифицировано как осуществление расчётов с населением без применения ККТ по ст. 14.5 КоАП РФ.

В ходе составления протокола индивидуальным предпринимателем Горбенко А.В. были даны письменные объяснения по факту проводившейся в отношении него налоговой проверки, которые были отражены в протоколе. По его пояснениям программное обеспечение платежного терминала полностью заменяет работу фискального аппарата.

Рассмотрение дела об административном правонарушении было назначено на 31 января 2008 года. О том, что индивидуальный предприниматель Горбенко А.В. был уведомлен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении имеется роспись предпринимателя в протоколе.

В назначенную дату, 31 января 2008 года, дело рассмотрено не было. Исполняющим обязанности начальника МИФНС России N 1 по Республике Адыгея было вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 5 февраля 2008 года в связи с необходимостью дополнительного выяснения обстоятельств дела. Данное определение было получено индивидуальным предпринимателем Горбенко А.В. на руки 31.01.2008г., о чем имеется соответствующая отметка.

5 февраля 2008 года по итогам рассмотрения материалов проверки и.о. начальника МИФНС России N 1 по Республике Адыгея в присутствии индивидуального предпринимателя Горбенко А.В., вынесено постановление N 21 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере

3 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, индивидуальный предприниматель Горбенко А.В. обратился в арбитражный суд первой инстанции с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Частью 6 статьи 210 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, административным органом соблюдены процессуальные требования, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях: соблюдены требования статьи 28.2 КоАП РФ, направленные на защиту прав лица, привлекаемого к ответственности, заявление о привлечении к административной ответственности подано в арбитражный суд с соблюдением сроков давности, установленных пунктом 1 статьи 4.5. КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно кассовых машин.

Пунктом 1 статьи 2 Закона РФ N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров выполнения работ или оказания услуг на территории Российской Федерации применять контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр.

Согласно ст. 1 Закона N 54-ФЗ под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

В силу ст. 4 Закона N 54-ФЗ требования к контрольно-кассовой технике, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством РФ. При этом контрольно-кассовая техника должна быть зарегистрирована в налоговых органах, быть исправна, опломбирована в установленном порядке, иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

Статьей 5 названного Закона предусмотрено, что индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти) и выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Из материалов дела видно, что терминал экспресс-оплаты "Марго", расположенный по адресу: г. Майкоп, ул. Хакурате / ул. Ленина, д. 238/111, пиццерия "Валюша", предназначен для приема платежей за услуги мобильной связи, коммунальные услуги и иных видов электронный платежей, связанных с приемом наличных денежных средств. Данный терминал относится к программно-техническим комплексам, то есть является контрольно-кассовой техникой, но не является контрольно-кассовой машиной.

В соответствии со статьей 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением служебных обязанностей. Под должностным лицом, как сказано в примечании к

ст. 2.4 КоАП РФ, понимается в том числе лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При принятии решения судом первой инстанции не было учтено, что на день привлечения общества к административной ответственности не имелось Государственного реестра электронно-вычислительных машин, в том числе персональных, а также программно-технических комплексов, применение которых согласно ст. 1 Закона N 54-ФЗ предусмотрено наравне с контрольно-кассовыми машинами.

Кроме того, из п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.03г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин", следует, что в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовой машины иных, указанных в Законе видов контрольно-кассовой техники, названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовой машины.

Также следует отметить, что проверяющими не был зафиксирован факт оплаты услуг через терминал "Марго" на момент проверки. Отсутствуют соответствующие квитанции, чеки, подтверждающие осуществление расчётов с населением без применения ККТ. Имеющаяся в материалах дела копия квитанции "Оплата в Системе e-port" (л.д. 6) не является документом, подтверждающим факт административного правонарушения индивидуальным предпринимателем Горбенко А.В. поскольку она датирована 11.02.2008г., тогда как проверка была 29.01.2008г. и оригинал данной квитанции находится у предпринимателя, о чем свидетельствует надпись на заверенной им копии в материалах дела.

При таких обстоятельствах в действиях индивидуального предпринимателя Горбенко А.В., за которые он привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, отсутствует объективная сторона данного правонарушения.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Горбенко А.В. - удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 26 февраля 2008 года отменить.

Признать незаконным и отменить постановление МИФНС России N 1 по Республике Адыгея от 05.02.2008 г. N 21 о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Горбенко Александра Владимировича по ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко