Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2008 г. N 15АП-102/2007

город Ростов-на-Дону

дело N А53-18699/2007-С4-7

07 апреля 2008 г.

15АП-1158/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ткаченко Т.И.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

представителя муниципального учреждения здравоохранения Центральная городская больница г. Азова по доверенности от 11.10.2007 г. Мишиной Анны Викторовны, паспорт 6097 N 106521, выдан 2 отделом милиции УВД г. Шахты Ростовской области 15.12.1998г.;

представителей Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по доверенности от 09.01.2008 г. N 11 Артахова Антона Борисовича, удостоверение N 003003; по доверенности от 10.01.08 N 5 Акопяна Тиграна Саргисовича, удостоверение N 1826 от 18.12.07;

директора общества с ограниченной ответственностью "Аптека здоровье" Тупогуз Владимира Викторовича, приказ от 26.11.07 N 149;

представитель общества с ограниченной ответственностью "Гиперион трейдинг" в судебное заседание не явился, о дате, времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (телеграмма по квитанции N 2/5505);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального учреждения здравоохранения Центральная городская больница г. Азова

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.01.2008 г. по делу N А53-18699/2007-С4-7 по заявлению муниципального учреждения здравоохранения Центральная городская больница г. Азова к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии общества с ограниченной ответственностью "Аптека здоровье" и общества с ограниченной ответственностью "Гиперион трейдинг" о признании незаконными решений и действий УФАС по Ростовской области, принятое судьей Липатовой В.И.,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное учреждение здравоохранения Центральная городская больница г. Азова обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными действий работников УФАС по Ростовской области, выразившихся в принятии решения от 25.09.2007 г., признании недействительными акта проверки от 21.09.2007 г., предписания от 25.09.07 N 200. С учетом уточнений, принятых судом первой инстанции, МУЗ ЦГБ г. Азова заявило требования о признании незаконными действий УФАС по РО, выразившихся в принятии решения от 25.09.2007 г., выдаче предписания от 25.09.07 N 200, а также о признании незаконными указанных ненормативных актов УФАС по РО.

Мотивируя заявленные требования МУЗ ЦГБ г. Азова сослалось на следующие обстоятельства. Как полагает заявитель, Управлением Федеральной антимонопольной службы нарушены положения части 1 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ, предусматривающие направление всем заинтересованным лицам в течение двух дней со дня поступления жалобы уведомления о содержании жалобы, а также о времени и месте ее рассмотрения. Кроме того, жалоба на действия МУЗ ЦГБ г. Азова не содержала обязательных сведений о членах конкурсной комиссии, что является основанием для ее возвращения заявителю. Однако органом данная жалоба была принята к рассмотрению, чем были нарушены положения статьи 59 указанного закона. Предметом конкурса является заключение договора аренды оборудования, а не договора на осуществление пуско-наладочных работ и работ по его введению в эксплуатацию, что свидетельствует о неправомерности вывода Управления Федеральной антимонопольной службы о необходимости наличия у ООО "Аптека здоровье" лицензии.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.01.2008 года в удовлетворении заявленных с учетом принятых уточнений требований МУЗ ЦГБ г. Азова отказано. Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что пуско-наладочные работы и работы по введению оборудования в эксплуатацию возможны только путем заключения договоров с лицами, имеющими соответствующую лицензию. Следовательно, для выполнения контракта, заключаемого по итогам торгов, участник конкурса - ООО "Аптека здоровье", обязано иметь лицензию на осуществление деятельности, связанной с источниками ионизирующего излучения. В соответствии со статьей 58 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ фамилии, имена и отчества членов конкурсной комиссии следует указывать в жалобе только лишь в том случае, когда предметом жалобы являются действия самой конкурсной комиссии. В иных случаях, как считает суд первой инстанции, указывать данные сведения не требуется. Уведомление антимонопольным органом заинтересованных лиц о времени и месте рассмотрения жалобы за один день до назначения даты ее рассмотрения не повлекло нарушения прав заявителя и не может являться основанием для отмены решения и предписания УФАС по РО.

Не согласившись с принятым судебным актом Муниципальное учреждение здравоохранения, Центральная городская больница г. Азова обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.01.2008 г. и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных МУЗ ЦГБ г. Азова требований о признании незаконными действий УФАС по РО, выразившихся в принятии решения от 25.09.07 по делу N 645 и предписания от 25.09.07 N 200.

В обоснование требований, изложенных в апелляционной жалобе, учреждение здравоохранения ссылается на то, что УФАС по РО нарушило его права на ознакомление с жалобой, подготовку и представление обоснованных возражений, так как в нарушение статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ уведомило учреждение о рассмотрении жалобы за пределами двухдневного срока, установленного указанной нормой.

Также заявитель апелляционной жалобы ссылается на нарушение антимонопольным органом статьи 58 указанного федерального закона, выразившееся в принятии к рассмотрению жалобы, не соответствующей требованиям, установленным статьей 58 Федерального закона N 94-ФЗ. Кроме того, МУЗ ЦГБ г. Азова указывает на неправомерность применения судом первой инстанции части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.05 N 94-ФЗ, так как данные положения вступили в силу после возникновения спорных отношений и не подлежат применению в соответствии со статьей 4 Гражданского кодекса РФ.

Заинтересованным лицом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган считает необоснованными доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на следующее. Довод заявителя апелляционной жалобы о нарушении органом права заявителя на представление возражений по жалобе ООО "Гиперион Трейдинг" является необоснованным в силу части 2 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ. Необходимость в указании членов конкурсной комиссии возникает при обжаловании действий такой комиссии, а ООО "Гиперион Трейдинг" в своей жалобе оспаривало действия заказчика. Поэтому у общества отсутствовала обязанность указывать данные членов конкурсной комиссии, действия которых им не обжаловались. По условиям конкурса с победителем заключается договор, имеющий смешанный характер и включающий обязанности по передаче имущества в аренду, а также его эксплуатации, монтажу и пуско-наладке. При этом лицензии на осуществление деятельности, связанной с использованием источников ионизирующего излучения, ООО "Аптека здоровье" не имеет. Довод заявителя жалобы о том, что действия антимонопольного органа фактически направлены на признание размещения заказа недействительным, является, по мнению заинтересованного лица, необоснованным, так как процедура размещения заказа является завершенной с момента заключения государственного или муниципального контракта. Между тем в силу части 10 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ административный орган, в случае если процедура размещения заказа не завершена, вправе выдать нарушителю предписание об устранении нарушений прав и законных интересов участников размещения заказа.

Кроме того, заинтересованное лицо указывает на то, что в силу части 5 статьи 60 указанного закона заказчик не вправе заключить государственный или муниципальный контракт до рассмотрения УФАС России жалобы на действия заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело.

Представитель муниципального учреждения здравоохранения Центральная городская больница г. Азова в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также дополнениях к апелляционной жалобе поддержал в полном объеме. Заявитель пояснил, что УФАС по РО фактически своими действиями признал недействительными итоги конкурса, на что орган не имеет полномочий в соответствии с законом. УФАС по РО незаконно приняло решение и предписание, так как права и законные интересы каких-либо лиц не были нарушены и не были восстановлены в результате осуществления оспариваемых действий, принятия оспариваемого решения и выдачи оспариваемого предписания.

Директор ООО "Аптека здоровье" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы МУЗ ЦГБ г. Азова в полном объеме.

Представители Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в судебном заседании пояснили, что действия антимонопольного органа соответствовали закону N 94-ФЗ. Проект контракта, являющегося предметом конкурса, включается в условия конкурса и не может быть в последующем изменен. Заказчик допустил к участию в конкурсе лицо, не обладающее соответствующей дееспособностью. Принимая решение о несоответствии решения конкурсной комиссии закону, антимонопольный орган защищает права неопределенного круга лиц, являющихся участниками рынка, имеющих лицензию и желающих заключить данный договор.

Представитель ООО "Гиперион Трейдинг" в судебное заседание не явился, о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

Суд, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО "Гиперион Трейдинг".

Как следует из материалов дела должностными лицами Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на основании удостоверения на право проведения проверки от 19.09.07 N 115 (том 1, л.д.27) в отношении Муниципального учреждения здравоохранения "Центральная городская больница N 3" г. Азова проведено контрольное мероприятие по проверке соблюдения Федерального закона от 21.07.1995 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Федерального закона от 26.07.2006 года N 135 ФЗ "О защите конкуренции".

В результате проверки составлен акт от 20.09.2007 г. (том 1, л.д.23), которым установлено, что муниципальным учреждением здравоохранения используется рентгеновский компьютерный томограф "Somatom Spirit N 97" на основании договора безвозмездного пользования от 03.09.2007 г. (том 1, л.д.73), заключенного между МУЗ ЦГБ г. Азова и ООО "Аптека здоровье" сроком на 3 месяца. МУЗ ЦГБ г. Азова имеет лицензию на использование источников ионизирующего воздействия N А 400838. У ООО "Аптека здоровье" лицензии на использование источников ионизирующего воздействия не имеется. Также актом проверки установлено, что согласно протоколу рассмотрения конкурсных заявок от 20.09.07 N 9481М/ПРКОН конкурсная заявка ООО "Аптека здоровье", являющегося владельцем указанного томографа, допущена к участию в конкурсе на право заключения контракта на аренду двухсрезового спирального компьютерного томографа для МУЗ ЦГБ г. Азова.

Также в ходе проверки установлено и материалами дела подтверждается (том 1, л.д.56), что в пункте 5.2 проекта договора аренды, являющегося предметом конкурса, указаны в том числе, следующие обязанности арендодателя:

1) монтаж, пуско-наладка и ввод в эксплуатацию двухсрезового спирального компьютерного томографа силами своих специалистов с использованием собственных материалов;

2) ознакомление арендатора с правилами технической эксплуатации арендуемого имущества;

3) информационное и консультационное содействие арендатору по порядку правильной эксплуатации арендуемого имущества.

Таким образом, актом проверки установлено наличие в действиях МУЗ ЦГБ г. Азова при проведении открытого конкурса N 64-9481М/КОН на право заключения контракта на аренду двухсрезового спирального компьютерного томографа признаков нарушения пункта 10 части 4 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ, пункта 2 части 1 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ, подпункта 3б пункта 1 части 3 статьи 25 Федерального закона N 94-ФЗ.

На основании указанных фактов Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области приняло решение от 25.09.07 N 4410/05 (том 1, л.д.16), которым признан факт нарушения конкурсной комиссией пункта 2 части 1 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ, и выдано предписание от 25.09.07 N 200 (том 1, л.д.15) об устранении указанных нарушений путем отклонения заявки ООО "Аптека здоровье" на участие в конкурсе.

Изучив материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при размещении заказа путем проведения торгов участники размещения заказа должны соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 12 указанного закона при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

В силу подпункта "б" пункта 3 части 3 статьи 25 указанного закона заявка на участие в конкурсе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, и такие товары, работы, услуги являются предметом конкурса.

Как установлено статьей 10 Федерального закона от 09.01.1996 года N 3-ФЗ "О радиационной безопасности населения" научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы в области обращения с источниками ионизирующего излучения, проектирование, сооружение источников ионизирующего излучения, конструирование и изготовление для них технологического оборудования, средств радиационной защиты, а также работы в области добычи, производства, транспортирования, хранения, использования, обслуживания, утилизации и захоронения источников ионизирующего излучения осуществляются только на основании специальных разрешений (лицензий), выданных органами, уполномоченными на ведение лицензирования.

Лицензирование деятельности в области обращения с источниками ионизирующего излучения осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 25.02.2004 г. N 107 утверждено Положение о лицензировании деятельности в области использования источников ионизирующего излучения, которое в соответствии с пунктом 1 определяет порядок и условия лицензирования деятельности в области использования источников ионизирующего излучения, осуществляемой юридическими лицами (далее - лицензиаты).

Под деятельностью в области использования источников ионизирующего излучения согласно пункту 4 указанного Положения понимается проектирование, конструирование, производство, размещение, эксплуатация, техническое обслуживание, хранение и утилизация источников ионизирующего излучения, проектирование, конструирование, изготовление и эксплуатация средств радиационной защиты источников ионизирующего излучения (далее - лицензируемая деятельность).

Согласно пункту 5.2 проекта договора аренды (том 1, л.д.56), на заключение которого был объявлен конкурс, арендодатель обязан, в том числе, осуществить монтаж, пуско-наладку ввод в эксплуатацию двухсрезового спирального компьютерного томографа силами своих специалистов с использованием собственных материалов.

Таким образом, указанная в договоре деятельность является лицензируемой, а, следовательно, требование о наличии лицензии у участника конкурса является обязательным в силу пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Кроме того, в силу подпункта "б" пункта 3 части 3 статьи 25 указанного закона заявка ООО "Аптека здоровье" должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, и такие товары, работы, услуги являются предметом конкурса. В данном случае таким документом является лицензия на право использования источников ионизирующего излучения.

При этом подпунктом 3 пункта 10 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ в редакции Федерального закона от 20.04.2007 года, действовавшего на момент проведения проверки, предусмотрено право антимонопольного органа выдать заказчику, не являющемуся органом государственной власти Российской Федерации, органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, или специализированной организации либо конкурсной, котировочной или аукционной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается, что заявка ООО "Аптека здоровье" (том 1, л.д.70) на участие в конкурсе на право заключения договора аренды двухсрезового спирального компьютерного томографа для МУЗ ЦГБ г. Азова не содержит копию лицензии на право использования источников ионизирующего излучения. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерности действий конкурсной комиссии, выразившихся в допуске ООО "Аптека здоровье" к участию в конкурсе и о соответствии закону действий антимонопольного органа, выразившихся в принятии решения от 25.09.07 и выдаче предписания от 25.09.07 N 200.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправомерном применении судом первой инстанции не вступившего на момент проверки в законную силу пункта 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не принимается судом апелляционной инстанции, так как право на проведение внеплановой проверки в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия, (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, а также поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов предоставлено антимонопольному органу пунктом 5 статьи 17 указанного закона в редакции в Федерального закона от 20.04.2007 N 53-ФЗ, действующего с 25.04.2007 г.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что жалоба ООО "Гиперион-трейдинг" не содержит фамилии, имена и отчества членов конкурсной комиссии, также не принимается судом апелляционной инстанции, так как из смысла части 1 статьи 58 Федерального закона N 94-ФЗ следует, что указанные данные являются обязательными при обжаловании действий конкурсной комиссии. Однако из материалов дела следует (том 1, л.д.28), что ООО "Гиперион-трейдинг" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика - МУЗ ЦГБ г. Азова.

Ссылка на нарушение антимонопольным органом части 2 статьи 60 указанного закона является необоснованной, так как данной нормой предусмотрен предельный срок для направления возражений в административный орган. В связи с тем, что уведомление о дате и месте рассмотрения жалобы было получено заказчиком за день до рассмотрения жалобы, МУЗ ЦГБ г. Азова было вправе предоставить письменные возражения на жалобу ООО "Гиперион трейдинг" в день рассмотрения жалобы, или заявить об отложении рассмотрения жалобы на более поздний срок, в связи с необходимостью подготовки таких возражений. Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об обращении заказчика в антимонопольный орган с заявлением о предоставлении времени, необходимого для подготовки возражений и отложении даты рассмотрения жалобы на более поздний срок.

Таким образом, у административного органа отсутствовали основания, препятствующие рассмотрению жалобы и вынесению решения.

Кроме того, судом апелляционной инстанции не принимается довод МУЗ ЦГБ г. Азова о том, что выдачей предписания орган фактически принимает решение о признании недействительным размещения заказа ввиду следующего.

В силу прямого указания Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" признание размещения заказа недействительным является исключительной компетенцией суда. Однако в случае, когда нарушения имеют место до размещения заказа, орган вправе выдать предписание об устранении выявленного нарушения.

Согласно части 4 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, если контракт заключен, антимонопольный орган может обратиться в суд с заявлением о признании недействительным размещения заказа. Если процедура размещения заказа не завершена, орган вправе выдать предписание об устранении выявленных нарушений.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.01.2008 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.И. Ткаченко

Судьи

Н.Н. Иванова Н.Н. Смотрова