Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2008 г. N 15АП-848/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-20635/2007-3/385

10 апреля 2008 г.

15АП-1527/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель Братченко А. Г., по доверенности б/н от 05.10.2007 г.

от заинтересованного лица: специалист 1-го разряда юридического отдела Куценко А. В., по доверенности N 05/9363 от 02.05.2007 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС N 5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20 декабря 2007 года по делу N А32-20635/2007-3/385

принятое в составе судьи Посаженникова М.В.

по заявлению: Общества с ограниченной ответственностью "Д.А.В."

к заинтересованному лицу: ИФНС N 5 по г. Краснодару

о признании ненормативного акта недействительным

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Д.А.В." (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 16.08.07г. N20-74/03739

Решением суда от 20 декабря 2007 г. удовлетворены заявленные требования.

Судебный акт мотивирован тем, что при проведении осмотра и составлении протокола от 26.06.07г. N 000763 понятые отсутствовали. Тем самым налоговая инспекция нарушила требования статей 92, 98 и 99 НК РФ, регулирующих порядок проведения действий по осуществлению налогового контроля и оформлению документов, являющихся надлежащими доказательствами обоснованного привлечения лиц к ответственности за нарушение налогового законодательства. Кроме того, налоговым органом неверно исчислен размер штрафа.

ИФНС России N 5 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просила отменить судебный акт, в удовлетворении заявленных обществом требований отказать.

По мнению подателя жалобы, в протоколе осмотра имеются подписи понятых и указано время их проставления 17.16, проверка окончена в 17.20, следовательно, факт отсутствия понятых во время проверки опровергается протоколом осмотра от 26.06.07г. На момент вынесения решения налоговым органом установлены отягчающие ответственность общества обстоятельства, а именно решением от 13.06.07г. N 20/55/4106 дсп общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, отказать в удовлетворении требований обществу.

Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.06.07г. заявителем подано в инспекцию заявление о постановке на учет пятидесяти объектов налогообложения налогом на игорный бизнес. Налоговым органом обществу выдано свидетельство о регистрации данных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 20.06.07г. N 775

26.06.07г. налоговым органом в рамках оперативного контроля проведена налоговая проверка общества на предмет соблюдения законодательства в сфере игорного бизнеса.

По результатам проверки инспекцией составлен акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о налоговых правонарушениях от 11.07.07г. N 20/25, на основании которого налоговым органом 16.08.07г. вынесено решение N 20-74/03739 о привлечении ООО "Д.А.В." к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 2 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в сумме 2 610 000 руб.

В соответствии со статьями 137, 138 Кодекса общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суд установил фактические обстоятельства по делу, полно, всесторонне исследовал их, в совокупности оценил представленные доказательства, правильно применил нормы права и обоснованно удовлетворил требования общества.

Пункт 2 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что нарушение установленного Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов, совершенные более одного раза, влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Статьей 366 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.12.02 N 182-ФЗ) предусмотрено, что каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 данной статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.

Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, указанный (указанные) в пункте 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, обязаны стать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения (пункт 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункт 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из приведенных норм следует, что на налогоплательщика возлагается обязанность зарегистрировать объект налогообложения в налоговом органе по месту его установки не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта.

Вывод суда первой инстанции о том, что налоговая инспекция неправомерно привлекла общество к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 129 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 2 610 000 рублей штрафа за повторность совершения, является правильным и обоснованным.

Из материалов дела следует, что налоговой инспекцией проведен осмотр помещения, по результатам которого составлен протокол от 26.06.07 N000763

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недопустимости принятия в качестве надлежащего и достоверного доказательства неисполнения обществом обязанности по регистрации объектов налогообложения протокола осмотра от 26.06.07 N000763.

В соответствии с пунктом 6 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика.

В силу статьи 92 Кодекса осмотр производится в присутствии понятых, о производстве осмотра составляется протокол. Участие понятых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 Кодекса; общие требования к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, закреплены в статье 99 Кодекса.

Статья 98 Кодекса предусматривает обязанность понятых удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производящихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам, в том числе в качестве свидетелей по делу.

Оценив доказательства в совокупности, судом первой инстанции правильно установлено, что протокол осмотра от 26.06.07 N000763 фактически составлен без участия понятых.

В графе "замечания представителя объекта проверки и понятых, присутствующих при осмотре" протокола осмотра имеется запись, сделанная директором общества о том, что акт осмотра был составлен и проверка проходила в отсутствие понятых. Судом первой инстанции были допрошены понятые Денисова Н.Б. и Золотарева И.В., которые пояснили суду, что в их присутствии сотрудники налогового органа никаких действий не производили и помещение не осматривали. При фактическом осмотре они не присутствовали, подписали уже заполненный протокол осмотра.

Налоговая инспекция нарушила требования статей 92, 98 и 99 Кодекса, регулирующих порядок проведения действий по осуществлению налогового контроля и оформлению документов, являющихся надлежащими доказательствами обоснованного привлечения лица к ответственности за нарушение налогового законодательства.

В соответствии со статьями 64, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции правомерно не принял в качестве доказательства протокол осмотра от 26.06.07 N000763.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной в п. 2 ст. 129.2 Кодекса за неисполнение обязанности по регистрации игровых автоматов.

Кроме того, судебной коллегией установлено нарушение инспекцией требований ст. 101.4 НК РФ, являющееся самостоятельным основанием к признанию решения инспекции незаконным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.4 НК РФ при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 НК РФ), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение.

В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также выводы и предложения должностного лица, обнаружившего факты нарушения законодательства о налогах и сборах, по устранению выявленных нарушений и применению санкций за налоговое правонарушение.

Акт вручается лицу, совершившему налоговое правонарушение, под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения. Если указанное лицо уклоняется от получения указанного акта, должностным лицом налогового органа делается соответствующая отметка в акте и акт направляется этому лицу по почте заказным письмом. В случае направления указанного акта по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты его отправки.

Лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, в течение 10 дней со дня получения акта представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. При этом указанное лицо вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность возражений.

По истечении срока, указанного в пункте 5 статьи 101.4 НК РФ, в течение 10 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим налоговое правонарушение.

Акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица.

По результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение; 2) об отказе в привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

Судебной коллегией установлено, что ООО "Д.А.В." не получало акт N 20/25 от 11.07.07г. и не было извещено о рассмотрении материалов проверки и вынесении инспекцией решения. Общество пояснило судебной коллегии, что узнало о принятом решении только из инкассового поручения N 51059 о взыскании штрафа.

Из почтовых реестров, представленных инспекцией, следует, что повестка на составление акта, акт N 20/25 от 11.07.07г., повестка на рассмотрение материалов проверки, повестка на вынесение решения, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, протокол рассмотрения проверки были направлены ООО "Д.А.В." по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, 126.

Вместе с тем, в уставе ООО "Д.А.В." указан адрес местонахождения и почтовый адрес, являющийся адресом местонахождения единоличного исполнительного органа: г. Москва, ул. Скобелевская, д. 5. (л.д. 33). В изменениях и дополнениях в устав ООО "Д.А.В." указано, что общество имеет филиалы, в том числе в г. Краснодар: г. Краснодар, ул. Бершанской, д. 108.

Из выписки из ЕГРЮЛ по состоянию на 04.09.07г. следует, что ООО "Д.А.В." расположено по адресу: г. Москва, ул. Скобелевская, д. 5.

По месту нахождения юридического лица в г. Москве, ул. Скобелевская, д. 5, по месту нахождения филиала в г. Краснодаре, налоговая инспекция почтовую корреспонденцию не направляла, доказательств получения почты обществом в г. Москве по адресу ул. Профсоюзная, 126, не представила.

Представитель инспекции пояснил, что представить доказательства получения обществом почтовой корреспонденции о направлении акта, извещении о рассмотрении материалов проверки, дате принятия решения не может, поскольку она на сегодняшний день не возвратилась, что отражено под подпись представителя в приложении к протоколу судебного заседания.

Таким образом, рассмотрение материалов проверки произведено без участия налогоплательщика, который был лишен права изложить свои возражения.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" госпошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с налоговой инспекции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20 декабря 2007 года по делу N А32-20635/2007-3/385 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 5 по г. Краснодару в доход федерального бюджета РФ 1 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева