Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2008 г. N 15АП-991/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-18711/2007-С2-41

11 апреля 2008 г.

15АП-991/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от заявителя: начальника юридического отдела Шершневой А.С. (доверенность от 09.01.08г. сроком действия до 02.03.09г., паспорт 60 03 797634, выдан 18.03.03г. ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону), представителя по доверенности Пендюрина Н.П. (доверенность от 27.08.07г. сроком действия до 27.08.10г., паспорт 60 05 025153, выдан 03.06.04г. ОВД Пролетарского района г. Ростова-на-Дону)

от заинтересованных лиц: от администрации г. Ростова-на-Дону - главного специалиста Андриановой (доверенность от 08.11.07г. N 1/254 сроком действия 1 год, паспорт 60 04 668580, выдан 05.01.04г. ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону), от МУ "Департамент архитектуры и градостроительства": начальника юридического отдела Чакряна А.А. (доверенность от 03.08.08г. N 01-20/196 сроком действия 1 год, паспорт 60 02 768612, выдан 12.07.02г. ОВД Советского района г. Ростова-на-Дону)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 января 2008 г. по делу N А53-18711/2007-С2-41

по заявлению общества с ограниченной ответственностью " Торговая Фирма "Донские Зори"

к заинтересованным лицам Администрации г. Ростов-на-Дону, Муниципальному учреждению "Департамент архитектуры и градостроительства"

о признании незаконными действий (бездействий)

принятое в составе судьи Авдеева В.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью " Торговая фирма "Донские Зори" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к администрации г. Ростов-на-Дону (далее - Администрация), муниципальному учреждению "Департамент архитектуры и Градостроительства г. Ростов-на-Дону " (далее - Департамент) со следующими требованиями, изменёнными в соответствии со ст. 49 АПК РФ (л.д. 37-38, т.1):

1) о признании незаконным выраженного в письме N 01-21/15242 от 16.10.07 г. отказа Департамента в предоставлении обществу для целей, не связанных со строительством, за счет граничащих территорий земельного участка кадастровый номер 61:44:01 05 05:0053 общей площадью 2211 кв.м., расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов,6/13 (далее - спорный земельный участок);

2) о признании незаконным бездействия Департамента, выразившегося в невыполнении действий, предусмотренных п.п. "е" и "ж" п. 8.5 (е, ж) Положения о порядке предоставления земельных участков для целей, не связанных со строительством, утверждённого Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону N 777 от 11.07.06г. (далее - Положение _) при рассмотрении заявления общества от 10.08.07 г.;

3) о признании незаконным бездействия Администрации, выразившегося в непринятии решения о предоставлении обществу спорного земельного участка в собственность за плату;

4) об обязании Администрации в течение двух недель с момента вступления решения суда в законную силу предоставить спорный земельный участок в собственность за плату путем принятия правового акта, предусмотренного п.п. "з" п. 8.5 Положения _ .

Общество испрашивает у Администрации спорный земельный участок для размещения на нём автомобильной парковки для посетителей принадлежащего обществу на праве собственности торгового центра, находящегося на смежном земельном участке.

Решением суда от 14.01.08г. заявленные требования удовлетворены в полном объёме. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые действия (бездействия) муниципальных органов противоречат земельному законодательству и нарушают интересы и права общества как участника хозяйственного оборота.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что Администрация и Департамент оспариваемыми бездействием и действиями нарушили требования ст.ст. 29, 34 ЗК РФ и п. 8 Положения _, поскольку не приняли установленных указанными актами мер к передаче обществу в собственность спорого земельного участка, необходимого обществу для эксплуатации принадлежащего ему торгового центра, находящегося на земельном участке, граничащем со спорным.

По мнению суда, спорный земельный участок предназначен исключительно для гостевой автопарковки общества и не может использоваться в качестве самостоятельного.

При этом, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что критериями невозможности использования спорного земельного участка в качестве самостоятельного с учетом представленных в дело доказательств являются:

- изначальное определение цели использования испрашиваемого земельного участка согласно Постановлению Мэра г. Ростова-на-Дону N 1590 от 27.08.97 г. - для размещения автопарковки для посетителей принадлежащего обществу торгового центра;

- отсутствие прохождения по территории спорного земельного участка красных линий, что исключает возможность отнесения этого земельного участка к территории общего пользования, обозначаемой в соответствии с п. 11 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации красными линиями;

- установление невозможности использования земельного участка в качестве самостоятельного имеющим преюдициальное значение для настоящего дела решением суда от 12.05.06 г. по делу N А53-1756/2006-С5-49;

- установление кадастровым планом спорного земельного участка его фактического использования - под объект недвижимости.

Суд первой инстанции указал, что, поскольку довод Департамента о том, что спорный земельный участок находится за красной линией, отклонён как необоснованный в решении суда от 12.05.06 г. по делу N А53-1756/2006-С5-49, то, поскольку это решение имеет преюдициальное значение для настоящего дела, им не могут быть приняты во внимание доводы Администрации о том, что в 1983 г. границы красных линий были скорректированы и до настоящего времени не изменялись, а также о том, что красные линии, утвержденные в составе плана детальной планировки Северного Жилого Массива 1972 г., определяют границу земель общего пользования.

Доводы Администрации и Департамента о том, что спорный земельный участок является пешеходной зоной, суд первой инстанции отклонил со ссылкой на то, что при формировании спорного земельного участка общество исключило из испрашиваемого земельного участка пешеходную зону (тротуар), которая может использоваться неограниченным кругом лиц.

Вывод о том, что спорный земельный участок может использоваться исключительно для обслуживания граничащего с ним земельного участка общества, на котором находится торговый центр (для гостевой автопарковки) и потому не может использоваться в качестве самостоятельного, также обоснован судом первой инстанции тем, что представленными ему обществом фото документами наглядно подтверждается цель эксплуатации испрашиваемого земельного участка - для размещения автомобильной парковки для посетителей Торгового центра.

Суд первой инстанции указал, что общество обеспечило правомерность установленной п.8.5 Положения _ процедуры обращения в органы местного самоуправления с заявлением о предоставлении земельного участка для целей не связанных со строительством, в связи с чем Департамент был обязан обеспечить подготовку проекта соответствующего постановления Мэра города, а Администрация в лице Мэра г. Ростова-на-Дону должна была реализовать свои обязанности по принятию решения о предоставлении спорного земельного участка обществу для целей, не связанных со строительством, тем более что, по мнению суда первой инстанции, для этого имеются все основания: спорный земельный участок не может быть использован в качестве самостоятельного объекта; обществом соблюден предусмотренный законодательством порядок обращения с заявлением о предоставлении земельного участка для целей, не связанных со строительством; спорный земельный участок не расположен за красными линиями, имеются согласования соответствующих эксплуатирующих служб в отношении прохождения коммуникаций по данному земельному участку.

Не согласившись с решением суда, Администрация подала апелляционную жалобу в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В жалобе Администрация ссылается на то, что в соответствии с п. 12 ст. 85 ЗК РФ земельные участки общего пользования занятые площадями, улицами, проездами, автомобильными дорогами набережными, скверами, бульварами, водными объектами, пляжами и другими объектами, могут включаться в состав различных территориальных зон и ж подлежат приватизации.

Согласно ст. 49 Градостроительного регламента (часть 2), утвержденного решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 22.12.1998 г N 149, в Генеральном плане г. Ростова-на-Дону в качестве зон особой градостроительной значимости выделяются исторически сложившийся общегородской центр города как архитектурно-пространственная композиция, включающая в себя улицы, площади, набережные в границах: с севера - улица Текучева, с юга - р. Дон, с востока - Нольная улица и с запада - переулок Гастелло, а также иные зоны, прилегающие к общегородским магистралям, указанные в приложении N 1 к указанному Регламенту.

Согласно приложению 1 к Регламенту, проспект Космонавтов, на котором находится спорный земельный участок, является зоной особой градостроительной значимости. В этих зонах запрещается, за исключением малых архитектурных форм, размещение временных объектов в пределах поперечного профиля (технические полосы для прокладки коммуникаций, тротуары и полосы зеленых насаждений) магистральных улиц общегородского значения. Спорный земельный участок находится в пределах поперечного профиля пр. Космонавтов.

Согласно ситуационному плану территории, спорный участок расположен на территории земельного участка общего пользования, а именно на тротуаре, входящем в состав дороги, расположенной на проспекте Космонавтов. Красные линии, утвержденные в составе плана детальной планировки Северного жилого массива города 1972 года, определяют границу земель общего пользования в жилой застройке.

Основываясь на изложенном, Администрация в жалобе указала, что спорный земельный участок не может быть предоставлен обществу в собственность, поскольку он находится за границами красной линии и относится к территории общего пользования и может использоваться как самостоятельный земельный участок.

Администрация в жалобе также сослалась на то, что при принятии решения суд первой инстанции не учёл имеющих преюдициальное значение для настоящего дела выводов, изложенных в решении по делу N А53-1871/2007-С2-6.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой возражало против её удовлетворения, сославшись на законность и обоснованность решения суда первой инстанции. В отзыве общество сослалось на то, что в соответствии с Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону N 1590 от 27.08.97г. и утвержденной проектной документацией торгового центра по проспекту Космонавтов, 6/13, на территории испрашиваемого земельного участка должна быть расположена автопарковка для посетителей торгового центра.

По мнению общества, спорный земельный участок может быть использован только с земельным участком, на котором находится торговый центр, для его обслуживания и не может быть использован как самостоятельный, что установлено имеющим преюдициальное значение решением по делу N А53-1756/2006-С5-49. В рамках дела N А53-17678/2005-С5-49 установлено, что испрашиваемый земельный участок не является ограниченно оборотоспособным, не относится к землям общего пользования. В связи с этим общество полагает, что отсутствуют препятствия для предоставления ему спорного земельного участка в собственность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 02.04.08г. до 09.04.08г. в целях обеспечения явки в судебное заседание представителя Департамента и представления Департаментом затребованных судом в определении от 14.03.08г. документов.

После перерыва судебное заседание было продолжено, в судебное заседания явился представитель Департамента, представил истребованные судом документы (т.2, л.д. 98-104).

Представитель Администрации настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе. Представитель Администрации также указал, что на момент приватизации земельного участка, на котором находится торговый центр, общество в нарушение требований ст. 36 ЗК РФ не заявляло о том, что Администрация передаёт ему земельный участок, площадь которого недостаточна для эксплуатации торгового центра. Сделка приватизации обществом по этому основанию также не оспаривалась. Представитель Администрации также указал, что вне зависимости от того, может использоваться спорный земельный участок как самостоятельный, или нет, его предоставление обществу невозможно по той причине, что он не подлежит передаче в частную собственность куму бы то ни было, так как он находится за красными линиями.

Представитель Департамента поддержал позицию Администрации и просил отменить решение суда. По мнению представителя Департамента, спорный земельный участок не может быть предоставлен в собственность ни обществу, ни кому-либо другому, поскольку он находится за границей красной линии является и территорией общего пользования. Ссылка суда первой инстанции и общества на недоказанность довода о том, что спорный земельный участок находится за красной линией, представителем Департамента отклонён на том основании, что эти данные основаны на Генеральном плане города, который был утверждён Постановлением Совета Министров РСФСР от 17.03.1971 г N 151 "О генеральном плане города Ростова-на-Дону", согласован с Госпланом СССР и Государственным комитетом по гражданскому строительству при Госстрое СССР.

В соответствии с этим Генеральным планом города разработан проект детальной планировки Северного жилого массива г. Ростова-на-Дону, в состав которого входит эскиз застройки с планом красных линий, а также разбивочных чертежей красных линий с координатами узлов и точек изломов красных линий. В 1983 году границы красных линии были скорректированы институтом "Ростогражднапроект" и до настоящего времени не изменялись. Спорный земельный участок находится за красной линией.

Довод представителя общества о том, что инженерные коммуникации вынесены обществом за границы спорного земельного участка, представитель Департамента отклонил на том основании, что это не исключает проведение по этому участку дополнительных коммуникаций (например, высоковольтных линий), что, в случае предоставления участка в частную собственность затруднит проведение этих мероприятий.

Представитель Департамента также указал, что ни Департамент, ни Администрация не чинят обществу препятствий в использовании спорного земельного участка.

Представитель общества возражал против удовлетворения жалобы, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на жалобу и в решении суда.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.08.97г. мэром г. Ростова-на-Дону принято постановление N 1590, которым обществу разрешено в течение одного года выполнение проектных работ по строительству крытого вещевого рынка на земельном участке площадью 0,711 га на ранее предоставленной территории по пр. Космонавтов/ул. Волкова под временный вещевой рынок в границах согласно прилагаемой выкопировке из плана города.

10.02.2003 общество зарегистрировало право собственности на земельный участок площадью 0,7236 га, кадастровый номер: 61:44:01 05 05:0074, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 6/13.

23.07.07г. обществом получено Свидетельство о государственной регистрации права собственности на объект недвижимости - торговый центр, находящийся на земельном участке кадастровый номер: 61:44:01 05 05:0074, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 6/13 (т.1, л.д. 20).

10.08.07г. общество обратилось в Департамент с заявлением исх. N 217, в котором на основании п.8 Положения просило предоставить за плату в собственность спорный земельный участок (кадастровый номер 61:44:01 05 05:0053 общей площадью 2211 кв.м., расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов,6/13) за счёт граничащих территорий. Заявление было мотивировано тем, что этот участок необходим обществу для эксплуатации принадлежащего обществу торгового центра, находящегося на принадлежащем обществу на праве собственности земельном участке, граничащем со спорным участком и этот земельный участок не может быть использован никаким другим способом, кроме как для организации гостевой автопарковки для посетителей торгового центра. Это предназначение спорного земельного участка было определено ещё проектной документацией крытого вещевого рынка (торгового центра), согласованной с главным архитектором города 09.06.00г. и постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону от 27.08.97г. N 1590 (т. 1, л.д. 21).

16.10.07г. Департамент в письме N 01-21/15242 сообщил обществу о том, что спорный земельный участок является территорией общего пользования, в связи с чем его предоставление в частную собственность обществу может нарушить права неограниченного круга лиц, ввиду чего отсутствует возможность в удовлетворении просьбы общества (т.1, л.д. 39).

Считая незаконными действия Департамента по направлению в адрес общества указанного письма, а также бездействие Департамента, выразившееся в невыполнении после получения письма общества действий, установленных п.п. "е", "ж" п. 8.5 Положения _ и бездействие Мэра города, выразившееся в непринятии правового акта о предоставлении обществу в собственность спорного земельного участка, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления, должностных лиц, если полагают, что решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 1 ст. 34 ЗК РФ, органы местного самоуправления обязаны обеспечить управление и распоряжение земельными участками, которые находятся в их собственности и (или) в ведении, на принципах эффективности, справедливости, публичности, открытости и прозрачности процедур предоставления таких земельных участков. Для этого указанные органы обязаны: принять акт, устанавливающий процедуры и критерии предоставления таких земельных участков, в том числе порядок рассмотрения заявок и принятия решений; уполномочить на управление и распоряжение земельными участками и иной недвижимостью специальный орган.

Предоставление земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, для целей, не связанных со строительством, осуществляется в порядке подачи заявления в орган местного самоуправления, который в двухнедельный срок принимает решение исполнительного органа местного самоуправления, обладающего правом предоставления соответствующих земельных участков в пределах их компетенции в собственность за плату или бесплатно либо о передаче в аренду земельного участка (ст.ст. 9, 10, 11, 29, п. 2 - 6 статьи 34 ЗК РФ).

В соответствии с Положением о порядке управления и распоряжения имуществом, находящимся в муниципальной собственности города Ростова-на-Дону, утвержденным решением городской Думы от 28.02.2006 N 106 города Ростова-на-Дону, от имени муниципального образования исполнительные полномочия по распоряжению и управлению муниципальной собственностью осуществляет мэр города как глава администрации города.

На дату оспариваемых обществом действий и бездействия Департамента и Администрации, порядок предоставления земельных участков из состава земель, находящихся в собственности муниципального образования "город Ростов-на-Дону", определялся утвержденным постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону N 777 от 11.07.06г. Положением "О порядке предоставления земельных участков для целей, не связанных со строительством" в редакции постановлений Мэра города от 11.10.06г. N 1180 и от 21.05.07г. N 500.

В соответствии с п.п. 3.1, 3.2 Положения _ лицо, желающее оформить права на земельный участок, обращается в соответствующий уполномоченный орган с заявлением и приложением пакета необходимых документов, указанных в приложении 2 к постановлению. Уполномоченными органами считаются Администрация города, администрации районов города, ДИЗО в соответствии с их компетенцией и данным Положением _ На основании заявления и комплекта документов уполномоченный орган в течение 14 дней обеспечивает подготовку и принятие соответствующего правового акта.

Общество не представило в материалы дела доказательств того, что оно обращалось в Администрацию с заявлением с порядке, установленном п. 5 ст. 34 ЗК РФ и п. 3.1 Положения _ о предоставлении в собственность спорного земельного участка для целей, не связанных со строительством, за счёт граничащих территорий. Представитель общества признал, что такого заявления в адрес Администрации обществом не направлялось. Представитель Администрации также указал, что такое заявление в Администрацию не поступало

В связи с изложенным, у суда первой инстанции отсутствовали какие-либо основания для удовлетворения требования общества о признании незаконным бездействия Администрации, выразившегося в непринятии решения о предоставлении обществу в собственность за плату спорного земельного участка. Бездействовать можно только при условии наличия обязанности (либо права) по совершению определённых действий. У Администрации же обязанность (либо право) свершения действий по предоставлению обществу спорного земельного общества в собственность отсутствовала, так как общество к Администрации с заявлением о совершении таких действий не обращалось.

Ссылка суда первой инстанции на то, что в силу ст. 45 Устава г. Ростова-на-Дону в состав Администрации города входят департаменты, являющиеся ее органами, сочетающими отраслевое управление с функциональным руководством межотраслевого характера, не может быть принята в качестве основания для признания того, что, обращаясь с заявлением к Департаменту общество тем самым обратилось в Администрацию.

Согласно п. 3.1 Положения_, органом, уполномоченный распоряжаться земельными участками, является Администрация. В связи с этим, Департамент не вправе действовать от имени Администрации и направляемые в Департамент заявления не могут расцениваться в качестве заявлений, поданных непосредственно в Администрацию.

В связи с изложенным, у суда первой инстанции также не имелось правовых оснований для удовлетворения требования общества об обязании Администрации устранить допущенное бездействие и в течение двух недель с момента вступления решения суда в законную силу предоставить обществу спорный земельный участок в собственность за плату путем принятия правового акта, предусмотренного п.п. "з" п. 8.5 Положения_ .

Кроме того, данное указание суда первой инстанции нарушает установленный п. 8.5 Положения _ порядок предоставления земельных участков. В частности, как следует из материалов дела, а также подтверждено представителями общества, Администрации и Департамента, на дату принятия решения, в отношении спорного земельного участка не были выполнены установленные п.8.5 Положения _ мероприятия, обязательно предшествующие принятию правового акта о предоставлении земельного участка в собственность, а именно: в городской газете "Ростов официальный" не было опубликовано информации о предоставлении спорного земельного участка обществу (п.п. "г" п. 8.5 Положения _), ДИЗО не была произведена рыночная оценка стоимости спорного земельного участка (п.п. "е" п. 8.5 Положения _). Тем самым суд первой инстанции исключил равный доступ участников гражданского оборота к получению спорного земельного участка, нарушив тем самым установленные ЗК РФ принципы предоставления земельных участков: справедливости, публичности, открытости этих процедур.

Оценив правомерность требований общества в части признания незаконными действия и бездействия Департамента, суд апелляционной инстанции также пришёл к выводу об отсутствии у суда первой инстанции законных оснований для их удовлетворения.

Так, процедура предоставления земельных участков для целей, не связанных со строительством, за счёт граничащих территорий определена в п.8 Положения _.

Согласно п. 8.5 Положения, предоставление земельного участка за счёт граничащих территорий осуществляется в следующем порядке:

а) заявитель с соответствующим заявлением обращается в Департамент;

б) Департамент в течение месяца готовит заключение о возможности предоставления земельного участка за счет граничащих территорий и обеспечивает согласование данного вопроса с соответствующими службами;

в) в случае отсутствия возможности использования земельного участка Департамент направляет заявителю мотивированный отказ;

г) в случае возможности использования земельного участка Департамент в течение 3 дней направляет в городскую газету "Ростов официальный" информацию о предоставлении рассматриваемого земельного участка заявителю;

д) Департамент организует проведение работ по формированию предоставляемого земельного участка и постановке его на государственный кадастровый учет;

е) Департамент в трехдневный срок после представления сведений о проведении государственного кадастрового учета в порядке, установленном п. 4 настоящего Положения, направляет в ДИЗО заявку на проведение оценки рыночной стоимости земельного участка или рыночной величины годовой арендной платы;

ж) Департамент в течение 14 дней со дня поступления информации об оценке готовит правовой акт Мэра города о предоставлении земельного участка за счет граничащих территорий.

з) правовой акт в порядке, установленном п.п. 3.3-3.5 настоящего Положения, направляется заявителю и в ДИЗО для оформления договора аренды или в Фонд имущества для оформления договора купли-продажи земельного участка;

и) в случае предоставления земельного участка в аренду ДИЗО в установленном порядке оформляет договор аренды земельного участка;

к) в случае предоставления земельного участка в собственность Фонд имущества в установленном порядке оформляет договор купли-продажи земельного участка.

Как следует из материалов дела, общество обратилось с письмом от 10.08.07г. N 217 в Департамент на основании п.п. "а" п. 8.5 Положения _ и обжаловало в суд первой инстанции письмо Департамента от 16.10.07г. N 01-21/15242, подготовленное в соответствии с п.п. "в" п. 8.5 Положения.

Как следует из конструкции п.8.5 Положения _ , перечисленные в нём мероприятия должны выполняться последовательно и осуществление каждого последующего мероприятия обуславливается выполнением предыдущего мероприятия. При этом, выполнение некоторых мероприятий исключает осуществление следующих за ними. Так, выполнение мероприятия, указанного в п.п. "в" п. 8.5 Положения _, исключает выполнение мероприятий, указанных в п.п. "г" - "к" п. 8.5 Положения _ .

В связи с изложенным, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требования общества о признании незаконным бездействия Департамента, выразившегося в невыполнении действий, предусмотренных п.п. "е" и "ж" п. 8.5 Положения _ при рассмотрении заявления общества от 10.08.07 г.. Сообщив в соответствии с п.п. "в" п. 8.5 Положения обществу о невозможности предоставления ему спорного земельного участка Департамент не был обязан выполнять следующие указанные в п. 8.5 Положения _ мероприятия, в т.ч. по подготовке правового акта Мэра о предоставлению общества спорного земельного участка (п.п. "ж") и по направлению обществу и в Фонд имущества договора купли-продажи спорного земельного участка.

В соответствии с п. 8.2 Положения _, в качестве земельных участков для целей, не связанных со строительством, за счет граничащих территорий в собственность, в аренду или в постоянное (бессрочное) пользование могут предоставляться земельные участки, которые по градостроительным и другим нормам не могут быть использованы как самостоятельные.

Как следует из письма Департамента от 10.08.07г. N 217, действия по составлению которого обжалуются, в нём обществу сообщалось о невозможности предоставления ему спорного земельного участка ввиду того, что он относится к землям общего пользования и не может быть передан в частную собственность, и, помимо этого, используется как самостоятельный земельный участок - как пешеходная зона.

Вывод о самостоятельном характере спорного земельного участка также содержится в решении Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.07г. по делу N А53-1871/2007-С2-6. В этом решении суд указал, что спорный земельный участок может использоваться не только как гостевая автопарковка перед торговым центром общества, но в существующем качестве - как пешеходная и охранная зона инженерных коммуникаций. В этом же решении отклонены как недуманные доводы общества о том, что в рамках дела NА53-1756/2006-С5-49 установлено, что указанный земельный участок невозможно использовать как самостоятельный, поскольку это не подтверждаются содержанием решения по этому делу.

В деле N А53-1871/2007-С2-6 в числе прочих участвующих в деле лиц участвовали те же лица, что и в настоящем деле - общество, Администрация и Департамент.

В рамках того же дела как не подтверждённый документально отклонён принятый судом первой инстанции по настоящему делу как доказанный довод общества о том, что в соответствии с Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону N 1590 от 27.08.97г. и утвержденной проектной документацией торгового центра по проспекту Космонавтов, 6/13, на территории спорного земельного участка должна быть расположена автопарковка для посетителей торгового центра. В решении по делу N А53-1871/2007-С2-6 указано, что из содержания Постановления Мэра г. Ростова-на-Дону N 1590 от 27.08.97г. следует, что заявителю в соответствии с пунктом 2.2.2 необходимо было получить в течение года разрешение автопарковок со стороны ул. Волкова и пр. Космонавтов в зоне, не подлежащей застройке, в соответствии с прилагаемой выкопировкой, что им не было выполнено.

Решение по указанному делу принято до принятия решения по рассматриваемому делу и оставлено в силе постановлением суда кассационной инстанции от 25.09.07г.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции неправомерно не учёл выводов, сделанных в рамках дела N А53-1871/2007-С2-6, прошедшего проверку в суде кассационной инстанции и имеющего преюдициальное значение для настоящего дела.

Дополнительно изучив приведённые судом первой инстанции критерии невозможности использования спорного земельного участка в качестве самостоятельного, суд апелляционной инстанции признал их не соответствующими обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, спорный земельный участок используется в качестве пешеходной зоны и зоны охраны инженерных коммуникаций, что, как указано судом первой инстанции по делу N А53-1871/2007-С2-6 и поддержано судом кассационной инстанции, свидетельствует о возможности его самостоятельного использования в этом качестве. Общество не представило суду апелляционной инстанции доказательств того, что с даты принятия решения по указанному делу в характере использования земельного участка произошли какие-либо существенные изменения, не позволяющие теперь использовать его в качестве самостоятельного.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что использование этого земельного участка в качестве самостоятельного возможно не только в качестве пешеходной зоны и охранной зоны инженерных коммуникаций, так как земельный участок имеет большую площадь - 2 211 кв.м., что позволяет разместить на нём какие-либо конструкции и использовать в качестве зоны отдыха, торговли т.д. Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что возможность такого использования спорного земельного участка рассматривало и общество, когда 06.05.05г. обращалось к руководителям Департамента имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону и муниципального учреждения "Комитет по архитектуре и градостроительству" г. Ростова-на-Дону (далее - Комитет) с письмом N 54, с котором просило рассмотреть возможность отвода этого участка в том числе и для размещения на нём цветочного рынка (т.1, л.д. 10).

Размещение посетителями принадлежащего обществу торгового центра на спорном земельном участке автотранспорта, а также то, что при согласовании проектов крытого вещевого рынка и торгового центра обществу поручалось благоустроить прилегающую к месту застройки территорию, в том числе обустроить автопарковки на 46 мест, не меняет самостоятельного характера спорного земельного участка.

Размещение на этом участке автопарковки не влечёт необходимости передачи этого участка обществу в собственность. Администрация и Департамент не препятствуют обществу в организации этой автопарковки. Так, 25.07.05г. руководитель Комитета, при повторном отказе отказал обществу в предоставлении спорного земельного участка в связи с тем, что он находится за красными линиями, разъяснил обществу, что размещение парковок и благоустройство прилегающей территории могу быть выполнены в объёме, предусмотренном проектом, и за границами предоставленного в собственность земельного участка (т.1, л.д. 12).

В связи с изложенным, общество не доказало необходимости предоставления ему этого земельного участка в собственность.

Общество также не представило доказательств того, что Администрация, Департамент, либо иные муниципальные органы чинят ему и препятствия в использовании спорного земельного участка под гостевую автопарковку. В то же время общество, заявляя требование о предоставлении находящегося в общем пользовании спорного земельного участка в частную собственность обществу, общество тем самым выражает намерение чинить препятствия жителям города в использовании этого земельного участка, который является пешеходной зоной. Доводы общества об установлении сервитута в этого намерения не меняют.

Суд апелляционной инстанции также критически оценивает довод общества о том, что спорный земельный участок может быть использоваться только обществом и никем другим, для эксплуатации возведённого им на смежном земельном участке объекта недвижимости.

Так, при проектировании и строительстве этого объекта общество как добросовестный собственник обязано было таким образом совместить площадь возведённого им торгового комплекса с площадью отведённого под его строительство земельного участка, чтобы обеспечить его эксплуатацию без необходимости требовать дополнительный участок для такой эксплуатации.

В частности, как следует из протокола от 13.05.98г. N 5/86 заседания Градостроительного совета Комитета, на котором были согласованы технико-экономические показатели крытого вещевого рынка, позднее названного торговым центром и его эскизный проект, заключения от 15.07.99г. N 226 Центра Госсанэпиднадзора, Генерального плана, изначально процент застройки отведённого под застройку земельного участка (выкупленного обществом в собственность) составлял 62-63% (из площади земельного участка в 0,711 га. площадь застройки должна была составлять 0,4468 га.) (т.2, л.д. 70, 71-72, 77, 79, 88), согласно Заключения Комитета от 09.06.00г., площадь застройки была уменьшена: площадь земельного участка составляла 0,724 га., а площадь застройки - 0,4468 га. (т.2, л.д. 43).

Таким образом, на земельном участке под торговым центром планировалось 37-38% площади, свободной от застройки для обеспечения эксплуатации здания. В случае, если этих 37-38% площади участка (0,4468 га.) обществу было недостаточно, оно могло просить у Администрации либо о расширении площади отведённого ему под застройку земельного участка до строительства, либо, в случае невозможности расширения его площади, уменьшить площадь застройки на отведённом ему земельном участке.

Этого обществом до возведения торгового комплекса сделано не было.

В письме от 16.08.07г. N 01-21/15242 департамент также указывает, что спорный земельный участок не может быть предоставлен обществу в собственность также потому, что он является территорией общего пользования, поскольку находится за границей красной линии.

В силу п.12 ст. 85 ЗК РФ, земельные участки общего пользования, занятые площадями, улицами, проездами, автомобильными дорогами, набережными скверами, бульварами, водными объектами, не подлежат передаче в частную собственность.

Согласно части представленного Департаментом Генерального плана города, спорный земельный участок находится за красными линиями и является территорией общего пользования, которая представляет собою пешеходную зону и охранную зону инженерных коммуникаций (т.2, л.д. 100).

Ссылка суда первой инстанции на имеющее преюдициальное значение для настоящего дела решение суда от 12.05.06 г. по делу N А53-1756/2006-С5-49, в котором, по мнению суда первой инстанции, сделан вывод о том, что спорный земельный участок не является территорией общего пользования и не находится за красными линиями, неосновательна.

В резолютивной части этого решения такой вывод отсутствует. Отсутствует такой вывод и в мотивировочной части данного решения. На листе N 4 этого решения судом указано только на то, что вывод Комитета, правопреемником которого является Департамент, о том, что спорный земельный участок находится за пределами красных линий, не подтверждается материалами дела.

Однако, в материалы настоящего дела Департаментом представлены документы, подтверждающие нахождение спорного земельного участка за красными линиями: часть генерального плана г. Ростова-на-Дону, из которого видно, что спорный земельный участок находится за красными линиями (т.2, л.д. 100). Доводы суда и общества о том, что этот генеральный план города не утверждён надлежащим образом и не является надлежащим доказательством того, что спорный земельный участок до сих пор находится за границей красной линии, являются неверными. Генеральный план г. Ростова-на-Дону утверждён постановлением Совета Министров РСФСР от 17.03.71г. N 151 "О генеральном плане города Ростова-на-Дону", согласован с Госпланом СССР и Государственным комитетом по гражданскому строительству при Госстрое СССР.

Установленные ч.5 ст. 200 АПК РФ особенности распределения бремени доказывания по делам, возникающим из публичных правоотношений, не отменяют общего правила доказывания, установленного ч.1 ст. 65 АПК РФ, согласно которому каждое лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Администрация и Департамент представили суду надлежащие доказательства в обоснование заявленного ими довода о том, что спорный земельный участок находится за красными линиями. Общество доказательств в подтверждение заявленного им довода о том, что спорный земельный участок не находится за границей красной линии, суду не представило.

При таких обстоятельствах у суда нет оснований для признания правомерными доводов общества, основанных на устных сомнениях его представителей в правильности предоставленного Департаментом Генерального плана города.

Кроме того, довод общества о том, что недостоверность доводов Департамента о нахождении спорного земельного участка установлена решением суда по делу N А53-1756/2006-С5-49, уже оценивался арбитражным судом в рамках другого дела - N А53-1871/2007-С2-6, и был отклонён судом как не соответствующий действительности. Это решение было принято 08.06.07г., было проверено судами апелляционной и кассационной инстанций и оставлено судами вышестоящих инстанций в силе. Решение было принято 08.06.07г., постановление суда кассационной инстанции было принято 25.09.07г. В этом деле также участвовали лица, участвующие в настоящем деле: общество, Администрация и Департамент. В связи с этим, выводы, изложенные в решении по делу N А53-1871/2007-С2-6, и подтверждённые судом кассационной инстанции, должны были иметь преюдициальное значение по настоящему делу, однако они были необоснованно не приняты во внимание судом первой инстанции при принятии решения от 14.01.08г..

Помимо этого, при решении вопроса о том, является ли спорный земельный участок территорией общего пользования, суд первой инстанции должен был учесть довод Администрации и Департамента о том, что этот земельный участок является пешеходной зоной, что также исключает возможность его передачи в частную собственность.

Доводы общества о том, что в территорию спорного земельного участке не входит тротуар, подлежали отклонению как неосновательные.

В материалах дела отсутствуют какие-либо указания на то, что изначально на территории спорного земельного участка муниципалитетом выделялся отдельный тротуар. Спорный земельный участок значится как пешеходная зона. Сведение обществом этой пешеходной зоны к тротуару и выведение его при определении границ спорного земельного участка за его пределы, составление кадастрового плана, с указанием предназначения спорного земельного участка с указанием цели его фактического использования "под объект недвижимости" (т.1, л.д. 31), юридически ничтожно. Кадастровый план является не является правопорождающим или правоизменяющим документом.

Сузив пешеходную зону до тротуара, проходящего по обочине дороги, общество не представило разрешения Администрации на совершение этих изменений, а также согласований с ГИБДД и другими органами.

При таких обстоятельствах, вне зависимости от того, может использоваться спорный земельный участок качестве самостоятельного, или нет, он не подлежит передаче обществу или другому участнику гражданского оборота в частную собственность, поскольку он находится за границей красной линии и является территорией общего пользования.

В связи с изложенным, вывод суда о незаконности выраженного в соответствии с п.п. "в" п. 8.5 Положения _ в письме N 01-21/15242 от 16.10.07 г. отказа Департамента в предоставлении обществу спорного земельного участка для целей, не связанных со строительством, за счет граничащих территорий, не соответствует обстоятельствам дела и сделан без учёта требований земельного законодательства.

При удовлетворении этого требования общества суд первой инстанции также не учёл имеющих преюдициальное значение для настоящего дела выводов, изложенных в решении суда по делу N N А53-1871/2007-С2-6, в котором суд давал оценку тем же самым доводам общества.

В соответствии с п.п. 3, 4 ч.1 ст. 270 АПК РФ, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права являются основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Учитывая приведённые выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу Администрации подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежащим отмене как основанное на неправильном применении норм ЗК РФ и Положения _, а также учитывая, что изложенные в данном решении выводы противоречат обстоятельствам дела.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, расходы по оплате в доход федерального бюджета государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1000 руб., понесенные Администрацией, подлежат возмещению путём их взыскания в пользу Администрации с общества.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.01.08г. отменить. В удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Донские зори" требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Донские зори" в пользу Администрации г. Ростова-на-Дону 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко