Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2008 г. N 15АП-1451/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-18240/2006-С3-12

11 апреля 2008 г.

15АП-1451/2008

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.,

судей Ехлаковой С.В., Величко М.Г.

при ведении протокола председательствующим Барановой Ю.И.

при участии:

от истца - представитель Садчикова Елена Валерьевна, доверенность N 6 от 09.01.2008 г., представитель Федоренко Константин Николаевич, доверенность N 4 от 09.01.2008 г.

от ответчика - представитель Сукало Георгий Михайлович, доверенность от 26.02.2008 г., старший юрисконсульт Мельничайко Игорь Петрович, доверенность N 551 от 07.04.2008 г., юрисконсульт Моисеева Людмила Анатольевна, доверенность от 11.01.2008 г. N 32,

от третьего лица - представитель Воронько Ирина Евгньевна, доверенность N 41 от 27.12.2007 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Новочеркасской квартирно-эксплуатационной части района

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2008 г. по делу N А53-18240/2006-С3-12

по иску МУП "Горводоканал"

к Новочеркасской квартирно-эксплуатационной части района, Министерству обороны Российской Федерации

при участии третьего лица ФГУ "Донское бассейновое водное управление" Донское бассейновое водное управление

о взыскании 71136127 руб. 93 коп. задолженности по договору от 14.11.2001 г. N 531 поставки воды и приему сточных вод

УСТАНОВИЛ:

МУП "Горводоканал" (далее - предприятие) обратилось в арбитражный суд Ростовской области с иском к Министерству обороны Российской Федерации (далее - министерство) и Новочеркасской КЭЧ (далее - КЭЧ) о взыскании 71 136 127 рублей 93 копеек задолженности по договору от 14.11.01 N 531 поставки воды и приему сточных вод.

Решением суда от 18.01.07г. иск удовлетворен за счет КЭЧ.

Постановлением апелляционной инстанции от 10.04.07г. решение от 18.01.07г. отменено со ссылкой на отсутствие доказательств надлежащего извещения одного из ответчиков (министерства) о времени и месте судебного заседания. Дело назначено к рассмотрению по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции (т. 2, л. д. 36).

Определением от 10.05.07г. в качестве третьего лица к участию в деле привлечено ФГУ "Донское бассейновое водное управление" (далее - управление).

Истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил размер требований до 50 244 119 рублей 13 копеек (т. 3, л. д. 32).

Постановлением апелляционной инстанции от 15.06.07г. с КЭЧ в пользу предприятия взыскано 20 466 378 рублей 2 копейки задолженности. В остальной части иска отказано. В отношении министерства производство по делу прекращено, в связи с отказом предприятия от иска к данному лицу.

Суд апелляционной инстанции установил, что часть объектов ответчика не имеет приборов учета воды. Поэтому применительно к этим объектам водоснабжения истец вправе определить объем поданной питьевой воды (сброшенных сточных вод) на основании пунктов 57, 77 Правил коммунального водоснабжения. Суд не принял в качестве надлежащих доказательств неисправности водомеров четыре акта, составленные предприятием, сославшись на подписание их со стороны КЭЧ (абонента) неуполномоченными представителями. Вместе с тем суд признал правомерными расчеты объемов водопотребления по восьми объектам ответчика на сумму 30 226 472 рубля 10 копеек. Определяя размер задолженности ответчика по спорным правоотношениям, суд исходил из того, что предприятие при расчете своих требований не учло подтвержденные материалами дела платежи КЭЧ за водоснабжение в сумме 9 760 094 рубля 8 копеек, которые подлежат исключению из суммы долга (т. 4, л. д. 67).

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.09.07г. постановление апелляционной инстанции от 15.06.07г. в части прекращения производства по требованию к министерству оставлено без изменения. В остальной части судебный акт отменен, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Ростовской области.

Суд кассационной инстанции признал правильным выводы апелляционной инстанции о квалификации правоотношений между сторонами (параграф 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации) и применении к ним пунктов 57, 77 Правил коммунального водоснабжения, но указал, что суд сделал ошибочным вывод о том, что определение объема поставленных ответчику водных ресурсов (принятых сточных вод) в порядке пунктов 57, 77 Правил может осуществляться только в случае отсутствия приборов учета на объектах водоснабжения. Апелляционная инстанция установила, что три акта предприятия о выявленных неисправностях приборов учета подписаны со стороны абонента неуполномоченными лицами. Однако КЭЧ эти документы не оспаривала. Суд не принял акт от 29.08.05, подписанный со стороны абонента техником Ужастовым В.М., несмотря на то, что в деле имеются иные акты, подписанные тем же лицом, принятые (и не оспариваемые) ответчиком. Из содержания уточненного расчета исковых требований следует, что предприятие взыскивает стоимость объемов отпущенной воды с учетом платежей КЭЧ в сумме 9 760 094 рублей 8 копеек. Суд данное обстоятельство не учел. Кассационная инстанция указала, что применение предприятием расчетного способа определения количества воды, отпущенной абоненту, не лишает последнего права доказывать по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иной, меньший объем потребления. Суду предложено при определении суммы долга проверить общий объем оказанных истцом в спорный период услуг и их оплату ответчиком с учетом объектов водоснабжения, по которым спор отсутствует, а также проверить доводы КЭЧ о технической невозможности передачи предприятием питьевой воды (сбросу стоков) в количестве, заявленном в иске. Для установления итоговой задолженности абонента предприятию необходимо представить суду доказательства, подтверждающие фактический забор питьевой воды в спорный период и распределение полученных ресурсов между абонентами (т. 4, л. д. 195).

При новом рассмотрении дела предприятие в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации увеличило размер требований до 50 325 426 рублей 70 копеек (т. 6, л. д. 3).

Постановлением апелляционной инстанции от 28.12.07 иск удовлетворен частично. С КЭЧ в пользу предприятия взыскано 4 309 985 рублей 28 копеек долга. В остальной части в иске отказано.

Суд пришел к выводу, что датой обнаружения факта отсутствия водомеров (просрочки межповерочного срока) на части объектов водоснабжения ответчика является день направления истцом письма от 29.08.06г., содержащего требование об установке приборов учета. Таким образом, расчет задолженности абонента в соответствии с пунктами 57, 77 Правил коммунального водоснабжения должен производиться с указанной даты. Суд установил, что объекты, расположенные по ул. Атаманской (НВИС), ул. Ермака, 7 (НВИС) и пер. Платовскому. 60 (комендатура НВИС), с 01.08.2006 г. переданы в оперативное управление ГОУ "Новочеркасское высшее военное командное училище связи (военный институт) им. Маршала Советского Союза В.Д- Соколовского". Следовательно, предприятие необоснованно включило в расчет долга КЭЧ объемы ресурсов, отпущенных истцом в названные объекты водоснабжения. По мнению суда, стоимость потребленной и отведенной питьевой воды до момента обнаружения нарушения (29.08.06) является убытками предприятия (пункт 78 Правил коммунального водоснабжения). Однако в рамках данного дела истец не требовал взыскать с ответчика убытки. Поэтому в остальной части его требования подлежат отклонению (т. 6, л. д. 133).

Постановлением кассационной инстанции от 28.02.2008г. постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Ростовской области от 28.12.2007 г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судебный акт мотивирован тем, что суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы материального права, доказательства, непосредственно относящиеся к определению объема потребленной абонентом в спорный период воды (сброшенных сточных вод), оценены судом неполно и не объективно. При новом рассмотрении суд кассационной инстанции указал на необходимость исследования и оценки обстоятельств, связанных с расчетом объема потребленной абонентом питьевой воды (сброшенных стоков), исходя из требований Правил коммунального водоснабжения и с учетом доказательств, представленных сторонами в обоснование своих доводов и возражений относительно технической возможности передачи спорного объема воды.

При новом рассмотрении дела ответчик поддержал ранее изложенные возражения, указав, что материалами дела не подтверждается факт поставки истцом заявленного объема воды. Данные о фактическом заборе воды, послужившие основанием для расчета истца документально не подтверждены, статистические данные и расчеты ответчика подтверждают невозможность потребления предъявляемых к оплате объемов питьевой воды и отвода этих объемов через свои канализационные сети в центральную систему коммунальной канализации. Кроме того, расчет объема поставленный воды должен быть определен исходя из пропускной способности водопроводной трубы, присоединенной к сетям водоснабжающей организации. Также отмечает, что ранее задолженность ответчика перед истцом не значилась, что также является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Ответчик указал об отсутствии обязанности оплачивать водопотребление (водоотведение) части объектов (НВИС вводы со стороны ул. Атаманской и ул. Ермака), в связи с их передачей 01.08.06г. в ведение ГОУ "Новочеркасское высшее военное командное училище связи (военный институт) им. Маршала Советского Союза В.Д. Соколовского" в соответствии с Распоряжением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом Территориальное управление по Ростовской области от 01.08.06г. N 807-р, перечнем объектов недвижимости, закрепленных на праве оперативного управления. Ответчик при этом пояснил, что Комендатура (ввод с пер. Платовский) в указанный перечень не вошла.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил сумму иска до 47 047 961 руб. 36 коп., исключив из расчета объемы воды и стоков, потребленные объектами НВИС (вводы со стороны ул. Атаманской и ул. Ермака). При этом указал, что меняется только расчет N 1, приложенный к иску, расчет N 2 остается без изменения (л.д. 40, т.4).

Суд ходатайство удовлетворил в соответствии со ст. 49 АПК РФ.

Истец настаивает на удовлетворении заявленных требований, считает, что поскольку факт безучтенного водопотребления по договорам подтвержден материалами дела, с ответчика должна быль взыскана задолженность за потребленные ресурсы, рассчитанная по пропускной способности труб в соответствии с пунктами 57,77 Правил.

Ответчик указал, что в распоряжении МУП "Горводоканал" имеются письменные доказательства об отсутствии задолженности Новочеркасской КЭЧ района по договору поставки воды в спорный период. Ответчик заявил ходатайство об истребовании у истца дополнительных документов, в том числе данных применяемых для расчета тарифов. При этом, ответчиком представлена Производственная программа по водоснабжению, водоотведению и очистке сточных вод МУП "Горводоканал" на 2007 г., где частично имеется информация, истребуемая у истца.

Судом апелляционной инстанции заявленное ходатайство отклонено, поскольку частичное предоставление документов (производственная программа) произведено самим ответчиком. Также суд апелляционной инстанции отмечает, что истребуемые ответчиком документы содержат однотипную информацию.

Ответчик заявил ходатайство о привлечении в качестве второго ответчика Министерство обороны РФ, поскольку финансирование КЭЧ производится из его источников.

Истец против удовлетворения ходатайства возражал.

Суд ходатайство отклонил, поскольку определять круг ответчиков является прерогативой истца. Кроме того, Министерство обороны РФ ранее участвовало в данном процессе в качестве ответчика. Истцом был заявлен отказ от иска к Министерству обороны РФ. В отношении указанного лица, производство по делу прекращено. В данной части судебный акт оставлен без изменения постановлением ФАС СКО от 13.09.07г.

Ответчик также представил возражения относительно действительности спорного договора, указав, что в соответствии со ст. 539 ГК РФ он не мог быть заключен, поскольку у КЭЧ отсутствовали приборы учета воды.

3-е лицо Донское бассейновое водное управление представило отзыв, указало, что по факту предоставленной ему ежегодно в установленном порядке государственной статотчетности об использовании воды за 2004-2006г.г. установленный предприятию лимит по общему объему забираемой воды не нарушался. При этом, 3-е лицо указало, что вопросы распределения неучтенных объемов воды между абонентами не является компетенцией Донского БВУ.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в судебном заседании, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела между Новочеркасской Квартирно-Эксплуатационной Частью района (абонентом) и МУП "Горводоканал" заключен договор на поставку воды и прием сточных вод N 531 от 14.11.01г.

Предметом указанного договора является поставка предприятием питьевой воды абоненту на 13 объектов КЭЧ района по двадцати четырем (двадцати двум) вводам, и принятие от него сточных вод согласно выданным техническим условиям, а также обязанность абонента производить оплату за принятую воду и сброшенные сточные воды. Пунктами 3.1, 3.2 договора установлено, что учет количества израсходованной питьевой воды производится по показаниям прибора учета воды, находящегося в собственности абонента; количество сточных вод, отводимых от абонента, принимается равным количеству израсходованной воды.

Согласно пункту 2.3.8 договора абонент обязан в течение пятнадцати дней со дня подписания договора установить на границе раздела приборы учета воды при их отсутствии.

В случаях обнаружения неучтенного водопотребления, самовольного присоединения к сетям Горводоканала, неустановки в срок, указанный в пункте 2.3.8 договора, прибора учета воды, повреждения водосчетчиков или пломб на нем, непринятия мер к ремонту и поверке водосчетчика в 30-дневный срок, просрочки межповерочного срока прибора учета воды, количество израсходованной питьевой воды и, соответственно, сбрасываемых сточных вод определяется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением при скорости движения воды 1,2 м./сек с момента предыдущей проверки (пункт 3.3).

Договором предусмотрено, что при его исполнении стороны руководствуются Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 (пункт 1 договора).

Суд установил, что при заключении договора на поставку воды и прием сточных вод на объектах: войсковая часть 42286 (в.г. N 4,6) ул. Троицкая, Западенская балка, войсковая часть 4286 (в.г. N 7), ул. Просвящения, Восковая часть 42286 (в.г. N 21), ул. Первомайская, войсковая часть 41570 (в.г. N 11), ул. Александровская, войсковая часть 41570 (в.г. N 40), пр. Платовский, войсковая часть 52197 (в.г. N 15), пр. Платовский, Контора КЭЧ, ул. Комитетская приборы учета воды отсутствовали.

По объектам войсковая часть 46027 (автобат), Ростовский выезд, 15, войсковая часть 41026, пер. Петрова, 1, Войсковая часть 15540, ул. Макаренко, войсковая часть 42303 (штаб), войсковая часть 42303 (госпиталь), ул. Пушкинская, пр. Платовский, 60 (комендатура НВИС) была допущена просрочка межповерочного срока приборов учета, частично водомеры вышли из строя и не работали.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения МУП "Горводоканал" в арбитражный суд с иском о взыскании платы за водопотребление и водоотведение, рассчитанной в соответствии с пунктом 77 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации (далее - Правил).

Спорные правоотношения сторон, в силу статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулируются нормами Кодекса о договоре энергоснабжения.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Обязанность абонента по обеспечению учета получаемой питьевой воды установлена пунктами 32 и 38 Правил, которыми стороны руководствуются в процессе исполнения договора.

Согласно пункту 33 Правил количество получаемой питьевой воды определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического ее потребления по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных Правилами.

Согласно пунктам 57, 77 Правил расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом доступа к узлу измерений производятся в соответствии с Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

Из материалов дела видно, что в течение 2004-2006 годов на основании договора на поставку воды и прием сточных вод N 531 от 14.11.2001г. истец осуществлял поставку ответчику воды и прием от него сточных вод по объектам, расположенным в городе Новочеркасске по ул. Троицкая, Западенская балка, ул. Просвящения, ул. Первомайская, ул. Александровская, пр. Платовский, Ростовский выезд, пер. Петрова, 1, ул. Макаренко, ул. Пушкинская, пр. Платовский, 60.

Судом установлено, что на объектах войсковая часть 42286 (в.г. N 4,6) ул. Троицкая, Западенская балка, войсковая часть 4286 (в.г. N 7), ул. Просвящения, Восковая часть 42286 (в.г. N 21), ул. Первомайская, войсковая часть 41570 (в.г. N 11), ул. Александровская, войсковая часть 41570 (в.г. N 40), пр. Платовский, войсковая часть 52197 (в.г. N 15), пр. Платовский, Контора КЭЧ, ул. Комитетская приборы учета воды отсутствовали. Установлены они были на этих объектах, соответственно, только в период с 31.12.04г. по 21.11.06г., что подтверждается паспортом водного хозяйства от 17.05.04г., актами обследования (т.1, л.д. 128- 131).

По объектам войсковая часть 46027 (автобат), Ростовский выезд, 15, войсковая часть 41026, пер. Петрова, 1, Войсковая часть 15540, ул. Макаренко, войсковая часть 42303 (штаб), войсковая часть 42303 (госпиталь), ул. Пушкинская, пр. Платовский, 60 (комендатура НВИС) была допущена просрочка межповерочного срока приборов учета, частично водомеры вышли из строя и не работали, что подтверждается актами предприятия от 29.05.06г., 20.06.05г., 29.08.05г., 21.09.04г., 21.06.04г., 29.08.06г., 24.05.06г., в которых абоненту было предложено снять прибор на поверку и установить поверенный прибор в течение месяца, а также актами приемки водомерного узла по указанным объектам в спорный период.

По смыслу пункта статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны вправе самостоятельно определять порядок расчетов в случае отсутствия приборов учета энергии.

В пункте 2.3.8 договора стороны предусмотрели, что учреждение обязано в течение пятнадцати дней со дня подписания договора установить приборы учета воды при их отсутствии. Обязанность по обеспечению учета получаемой питьевой воды возложена на абонента пунктами 32 и 88 Правил. Нарушив условие договора об установлении средств измерений, ответчик исключил возможность применения к отношениям сторон общего правила - определение объема водопотребления на основании данных учета. В этом случае вступает в действие пункт 3.3 договоров, содержание которого соответствует предписаниям, изложенным в пунктах 57 и 77 Правил.

На основании указанных положений истцом произведен расчет объема оказанных ответчику услуг по поставке воды и водоотведению и доначислена неоплаченная сумма.

Отрицая правомерность требований истца в отношении указанных объектов, ответчик ссылается на то, что ранее истец не выставлял спорную задолженность, в актах сверки она не значится, финансирование на нее не выделено.

Судом апелляционной инстанции данный довод ответчика не принимается в силу следующего.

Действия МУП "Горводоканал" по направлению абоненту счетов-фактур и подписание актов приемо-передачи работ, содержащих указание на оплату меньшего объема услуг, могут свидетельствовать лишь о частичном исполнении сторонами договорных обязательств и не могут расцениваться как соглашение об изменении порядка расчетов, установленного в пунктах 3.3 договоров.

Согласно пункту 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении условий договора совершается в той же форме, что и договор. Письменные соглашения об изменении пункта 3.3 договора в дело не представлены.

Кроме того, счет-фактура не может служить основанием возникновения обязательства и лишь являются документом, необходимым для исчисления и уплаты налога.

Подписание сторонами актов сверок взаимных расчетов, а также отсутствие в бухгалтерских документах абонента задолженности перед истцом не лишает последнего права на предъявление требования о взыскании задолженности за поставленную воду и принятые сточные воды, рассчитанной по пропускной способности трубы в соответствии с заключенными договорами и Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации.

В обоснование своих возражений КЭЧ утверждает о невозможности передачи спорного объема воды, поскольку он явно завышен истцом по сравнению с фактическими объемами водопотребления (водоотведения), ссылаясь при этом на данные статистической отчетности пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации" по абонентам. Ответчик также указал, что поскольку по данным статистических показателей не установлено превышение объемов сточных вод, отсутствуют основания считать, что имело место превышение водопотребления абонентом (возражения т. 5 л.д. 131-144), ( справки л.д. 50-66 т.6). Кроме того, на ряде объектов (в/ч 42286, в.г.N 4, в.г. N 6, в.г. N 7, в/ч 41570, в.г. 40, в/ч 52197 в.г. 15) водоотведение производится в выгребные ямы, которые физически не могут поместить заявленный к оплате истцом объем воды. (л.д. 10, т.6).

Однако, ответчик не учел следующее.

МУП "Горводоканал" не имеет приборов учета, фиксирующих объем потребления по группам потребителей. В отчетах истца, как пояснил последний, отражено распределение воды между абонентами, в том числе и не основанное на показаниях приборов учета, исходя из имеющейся на момент сдачи отчетов информации, указанной в справках о количестве забранной и переданной юридическим лицам и населению воды. В указанных статистических справках не отражены объемы воды, поданные ответчику и рассчитанные по пропускной способности трубы ввиду отсутствия у последнего учета полученных водных ресурсов. Предъявленные ответчику объемы обозначены в отчетах в строках "неучтенный объем воды и утечки". А поскольку МУП "Горводоканал" на канализационно-насосной станции не имеет приборов учета стоков, принятых от абонентов, как и последние не имеют приборов учета стоков, расчет принятых сточных вод, отраженный в статистической отчетности, производится расчетным путем, исходя из примерного объема наличия канализации у абонентов. Таким образом, сделать какие-либо выводы об объемах водопотребления абонентов из сведений статистической отчетности по стокам не представляется возможным.

Кроме того, ответчик указывает, что выгребные ямы имеют фильтрующее дно, откуда сточные воды естественным путем фильтруют (дренируют) в толщину грунта. При таких обстоятельствах, установить какой именно объем воды прошел через указанные выгребные ямы не представляется возможным.

Более того, суд обращает внимание, что из представленных ответчиком сравнительных таблиц видно, что при объеме выгребной ямы 12 куб м по данным ответчика потреблено в 2007 г. от 558 до 1025 куб.м (т.6, л. д. 11, таблица 2, в/ч 42286, в.г. N 7) Аналогичная ситуация и по другим объектам.

Выполняя указание кассационной инстанции об исследовании фактического забора водоснабжающей организацией воды в спорный период, суд установил следующее.

Информация о потреблении и использовании воды по Первомайскому району г. Новочеркасска в спорный период представлена истцом в таблице (л.д.43 т. 5). Данные строки 5 указанной таблицы "подано воды в сеть" основаны на показании средств измерений, установленных на водоочистных сооружениях предприятия и подтверждаются справками о работе ВОС, содержащими ежедневные показания приборов учета воды (л.д. 73-118 т.5). В строке 7 таблицы приведена фактическая разница между поданной в сеть водой (строка 5) и реализованной (строка 6), что составляет в 2004 г. - 5419,70 тыс. куб.м., в 2005 г. - 5213,00 тыс. куб. м., в 2006 г. - 6465,80 тыс.куб.м. Указанные цифры свидетельствуют о том, что доначисленные абонентам МУП "Горводоканал" объемы воды, в том числе и ответчику, не увеличивают объем забранной воды, а уменьшают объемы, отраженные в строке неучтенного расхода воды.

Как следует из таблицы, представленной истцом (л.д. 44 т.5), составленной на основании вышеизложенной информации, водопотребление всех абонентов с учетом объемов воды потребленной Новочеркасской КЭЧ района и рассчитанных в соответствии с п.57 и 77 Правил, ниже объема воды, поданного непосредственно в Первомайский район.

При этом, превышение установленного лимита в целом по предприятию не усматривается, что подтверждается отзывом Донского Бассейного водного управления от 31.05.07г. (т.4, л.д. 33-35), а также данными статистики.

Суд апелляционной инстанции считает, что наличие большой фактической разницы между поданной в сеть и реализованной водой свидетельствует о превышении потребителями, не имеющими приборов учета, нормативного водопотребления, что одинаково относится ко всем потребителям, в том числе и ответчику.

Данный вывод суда также подтверждается данными расчета неучтенных расходов воды по представленной ответчиком "Производственной программы по водоснабжению" (таблица 16 отзыва (3 колонка, строка 9), согласно которым объем неучтенной воды уменьшен в 2 раза с момента установки предприятиями (в том числе КЭЧ) водомеров.

Таким образом, утверждение ответчика о завышении истцом объемов водопотребления (водоотведения) несостоятельно и опровергается материалами дела.

Судом установлено, что подача воды в город осуществляется по четырем водоводам диаметром 300, 400, 500, 700 мм. Учет воды осуществляется приборами учета, диаметры условного прохода которых совпадают с диаметрами трубопроводов и подтверждаются журналом учета расхода воды, а также свидетельствами аттестации приборов учета, имеющимися в материалах дела (л.д. 47-72 т. 5).

Таким образом, указанными документами подтверждается, что водопроводные сети МУП "Горводоканал" способны пропустить объем воды, в десятки раз превышающий, предъявленный к оплате ответчику.

Истец правомерно определил количество потребленной ответчиком в спорный период питьевой воды в соответствии с пунктами 57, 77 Правил коммунального водоснабжения и условиями договора (пункты 1.1, 2.3.8, 33). При этом объем водопотребления ответчика рассчитан предприятием по пропускной способности трубопровода диаметром от 25 до 100 мм.

Возражая, ответчик считает, что расчет безучетного водопотребления должен производиться исходя из пропускной способности водопроводной трубы, присоединенной к сетям водоснабжающей организации диаметрами по в/ч 42286 (в/г N 7 ул. Просвещения) 40 мм, у истца 100 мм, по в/ч 41570 (в/г N 11, ул. Александровская)-32 мм-у истца 50 мм, по в/ч 41570 (в/г N 40, пр. Платовский) 50 мм в расчете 80 мм, по комендатуре (пр. Платовский, 60)- 25 мм- у истца 32 мм, в/ч 42303 по расчету имеет 2 ввода (100 и 80мм), фактически 1 ввод диаметром 100 мм Считает, что пропускная способность ввода должна считаться по диаметру запорной арматуры при ее наличии. При этом ответчик также указывает на то, что из-за коррозии фактическая пропускная способность труб уменьшена, считает это следствием некачественных услуг водоснабжающей организации.

Данные доводы ответчика судом апелляционной инстанции не принимаются в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 Правил коммунального водоснабжения под пропускной способностью устройств или сооружений для присоединения понимается возможность водопроводного ввода пропустить расчетное количество воды при заданном режиме за определенное время. При этом водопроводный ввод - это совокупность устройств и сооружений, через которые абонент получает питьевую воду из системы коммунального водоснабжения.

Представленные истцом в обоснование расчета исковых требований документы (паспорт водного хозяйства КЭЧ, схема сопряжения водопроводных сетей и др.) подтверждают, что к системе городского водоснабжения (к сетям истца) непосредственно присоединены (врезаны) водопроводные трубы ответчика (абонента), имеющие диаметр от 25 мм до 100 мм, указанные истцом.

Участки водопроводов (с меньшим диаметром) являются частью внутренних сетей ответчика; они присоединены к трубопроводам, имеющими диаметры указанные истцом в расчете.

Доводы ответчика о фактически уменьшенной пропускной способности труб из-за коррозии необоснованны и не доказаны.

Не принимаются доводы ответчика относительно недействительности договора на поставку воды и прием сточных вод N 531 от 14.11.01г., поскольку отношения сторон регулируются Гражданским кодексом РФ, Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации. Кроме того, действительность договора проверена арбитражным судом кассационной инстанции.

Также несостоятельны доводы ответчика о злоупотреблении истцом своего права, поскольку обращение в арбитражный суд с настоящим иском, при том, что требования предприятия основаны на нормах действующих Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации (пункты 57,77), а также условиях договора (п.3.3) не может рассматриваться в качестве злоупотребления правом.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что факт отсутствия приборов учета, либо их неисправность, либо использование с нарушением межповерочного срока на указанных выше объектах абонента подтвержден материалами дела, требование истца о взыскании с ответчика задолженности по договору водоснабжения, рассчитанной с применением п. 57 Правил, следует признать правомерным.

Задолженность подлежит взысканию с ответчика за безучетное водопотребление за период, указанный истцом в расчетах с момента отсутствия водомеров в соответствии с паспортом водного хозяйства - 17.05.04г. по день ух установки, по неисправным водомерам и пропустившим межповерочный срок- с момента обнаружения в соответствии с вышеуказанными актами до устранения нарушений, исходя из пропускной способности принадлежащего ему трубопровода с полным сечением (диаметром) от 25мм до 100мм, непосредственно присоединенного к сетям снабжающей организации.

Представленный МУП "Горводоканал" расчет иска, произведенный с учетом предоставления абоненту 30-дневного срока для устранения нарушений, а также произведенный за вычетом дней плановых и аварийных остановок, подтвержден документально, проверен судом апелляционной инстанции и является правильным.

При таких обстоятельствах, исковые требования подлежат удовлетворению в заявленной сумме.

В части отказа от иска дело подлежит прекращению производством в соответствии с п.4 ст. 150 АПК РФ.

Госпошлина по иску по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на ответчика. Расходы по апелляционной и кассационным жалобам относятся на сторон их заявивших.

Ответчик заявил ходатайство об уменьшении суммы госпошлины, в связи с тяжелым материальным положением КЭЧ района.

Учитывая финансовое положение ответчика, суд считает возможным уменьшить подлежащую взысканию госпошлину по иску до 10 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от иска в части требований о взыскании задолженности 3 196 157 руб. 77 коп.

Производство по делу в данной части прекратить.

Взыскать с Новочеркасской Квартирно-Эксплуатационной Части района в пользу МУП "Горводоканал" 47 047 961 руб. 36 коп. - задолженность.

Взыскать с Новочеркасской квартирно-Эксплуатационной Части района в доход Федерального бюджета РФ 10 000 руб. 00 коп. - госпошлину по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И.Баранова

Судьи

М.Г. Величко С.В.Ехлакова