Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2008 г. N 15АП-1254/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-21407/2007-52/532

23 апреля 2008 г.

15АП-1969/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещен

от ответчика: Горбенко Андрей Александрович, паспорт 03 04 452367, выдан УВД Прикубанского округа г. Краснодара, дата выдачи 01.07.2003 г., доверенность N 12 от 09.01.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Краснодаргоргаз" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 января 2008 г. принятое в составе судьи Кондратова К.Н. по делу N А32-21407/2007-52/532 о понуждении к заключению договора

по иску: открытого акционерного общества "Краснодаргоргаз"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Краснодаргоргаз" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз" (далее - ответчик) в котором просил в акте о количестве поданного - принятого газа и Приложении к нему к договору поставки газа от 30.09.2007 г. N 25-3-00001/07 признать установленный объем газа на сентябрь месяц в количестве 5367,547 тыс. куб.м. для реализации промышленным потребителям, а суммарный перерасход газа равным 0, обязать ответчика заключить соглашение о поставке дополнительного объема газа в сентябре месяце на 5367,547 тыс. куб.м. и обязать ООО "Краснодаррегионгаз" заключить с истцом договор на поставку газа с 01.10.2007 г. по 31.12.2007 г. с установленными объемами газа для промышленных потребителей в количестве 35420 тыс.куб.м. со следующей разбивкой по месяцам квартала: октябрь - 8,000 тыс.м3, ноябрь - 13,000 тыс.м3, декабрь - 14,420 тыс.м.3.

Истец в суде первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ заявил ходатайство об уточнении исковых требований, в котором просит в акте о количестве поданного - принятого газа и Приложении к нему к договору поставки газа от 30.09.2007 г. N 25-3-00001/07 признать установленный объем газа на сентябрь месяц в количестве 5367,547 тыс.куб.м. для реализации промышленным потребителям, а суммарный перерасход газа равным 0 и обязать ответчика заключить соглашение о поставке дополнительного объема газа в сентябре месяце на 5367,547 тыс.куб.м. (т.1, л.д.94-96).

Заявленное ходатайство судом первой инстанции было удовлетворено.

Исковые требования мотивированы тем, что ОАО "Краснодаргоргаз" 31.01.2006 г. для выделения объемов газа на 2007 г. направило в адрес ООО "Краснодаррегионгаз" заявку N 08/187 с поквартальной разбивкой объемов. В заявке было указано целевое назначение запрашиваемого газа: промышленные потребители, коммунально-бытовые потребители, население, собственные нужды, технологические нужды.

Письмом от 04.12.2006 г. N 06/6551 ответчик сообщил, что ООО "Межрегионгаз" утверждены объемы газа для реализации его населению г. Краснодара в 2007 г. в размере 464 524 тыс. куб. м., а также для промышленных и коммунально-бытовых потребителей г. Краснодара в 2007 г. в размере 102000 тыс. куб.м.

Подтверждения выделения указанных объемов, именно для промышленных и коммунально-бытовых потребителей не последовало, а письмом от 13.12.2006 г. N 06/6627 ответчик уведомил, что оферта договора на 2007 г. будет направлена с объемами для населения.

Ответчик 25.12.2006 г. направляет в адрес истца договор поставки газа для населения N 25-3-00001/07 с сопроводительным письмом N 25-07-27/1083, в котором общий объем выделенного газа для населения составляет 467,524 тыс. куб.м.

В договоре на 2007 г. ООО "Краснодаррегионгаз" не отразило выделенные ООО "Межрегионгаз" объемы для промышленных и коммунально-бытовых потребителей, с окончанием 31.12.2006 г. договора поставки газа N 25-3-00001/06 от 30.09.2005 г. истец остался без объемов, предназначенных для этой категории потребителей.

ОАО "Краснодаргоргаз" письмом от 25.01.2007 г. N 06/879 просило заключить договор на поставку газа для промышленных, коммунально-бытовых потребителей в 2007 г. с учетом поквартальной разбивки, представленной в заявке N 08/187, а также выделенных ООО "Межрегионгаз" объемов газа.

Поскольку ответчик уклонялся от заключения договора на поставку с уже выделенным объемом газа для промышленных потребителей, ОАО "Краснодаргоргаз" ежемесячно заключало к договору N 25-3-00001/07 соглашения о поставке дополнительного объема газа промышленным потребителям по факту потребления без повышающих коэффициентов.

Ответчик 03.08.2007 г. уведомил истца об установлении лимита газопотребления по договору поставки газа N 25-3-00001/07 на август месяц в количестве 4,3 млн.куб.м. газа только по категории население, указав, что начиная с августа месяца на основании Постановления Правительства РФ от 28.05.2007 г. N 333 "О совершенствовании государственного регулирования цен на газ" будет отпускаться по оптовой цене с коэффициентом 1,6.

05.10.2007 г. в адрес истца поступил акт о количестве поданного - принятого газа от 01.10.2007 г. и Приложение к нему за сентябрь, в котором отражено, что суммарный перерасход газа по промышленности без согласования с поставщиком при установленном объеме 0,0 тыс. куб.м. согласно приложения к акту за месяц составил всего 5367,545 тыс.куб.м.

Истец считает, что ответчик необоснованно и неправомерно отнес объем газа в количестве 5367,545 тыс. куб.м., потребленный промышленными потребителями, как газ, полученный без согласования с Поставщиком, в результате чего применил к истцу в оплате за газ коэффициенты 1,1 и 1,5.

Решением арбитражного суда Краснодарского края от 25 января 2008 г. в части требования о признании в акте о количестве поданного - принятого газа и Приложении к нему к договору поставки газа от 30.09.2007 г. N 25-3-00001/07 установленного объема газа на сентябрь месяц в количестве 5367,547 тыс.куб.м. для реализации промышленным потребителям, а суммарный перерасход газа равным 0 было отказано. В части требования истца об обязании ответчика заключить соглашение о поставке дополнительного объема газа в сентябре месяце на 5367,547 тыс. куб.м. оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с данным судебным актом открытое акционерное общество "Краснодаргоргаз" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда по делу отменить, в акте о количестве поданного принятого газа и Приложении к договору поставки газа N 25-3-00001/07 от 30.09.2007 года признать (отнести) установленный объем газа на сентябрь месяц в количестве 5367,547 тыс. куб.м. для реализации промышленным потребителям, а суммарный перерасход газа равным 0 и обязать ответчика заключить соглашение о поставке дополнительного объема газа в сентябре месяце на 5367,547 тыс. куб м.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что, по его мнению, суд первой инстанции необоснованно сделал вывод о том, что выбранная форма защиты ОАО "Краснодаргоргаз" по заявленным исковым требованиям к ООО "Краснодаррегионгаз" отсутствует в законодательстве РФ, так как согласно ст.ст. 11, 12 ГК РФ истец имеет право осуществлять защиту гражданских прав, которые были нарушены, путем подачи искового заявления в суд; суд первой инстанции необоснованно сделал вывод о том, что договор, предложенный к заключению к публичным не относится; вывод суда первой инстанции о том, что истцом не соблюдены требования законодательства РФ о порядке заключения договора, по мнению заявителя апелляционной жалобы также, является не обоснованным.

Истец явку своего представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил, о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом извещен.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании представитель ответчика представил и доложил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Дополнительно пояснив, что в ст. 12 ГК РФ нет такого способа защиты, который был заявлен истцом; истцом заявлены требования относительно уже выделенного объема газа; в сентябре у ответчика не было свободных объемов газа, ввиду чего дополнительное соглашение на этот месяц не подписывалось; истцом не была соблюдена процедура заключения дополнительного соглашения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами настоящего спора заключен договор поставки газа N 25-3-000001/07 согласно которому поставщик обязуется поставлять с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г., а ГРО получать (отбирать) в согласованных объемах газ для дальнейшей реализации и производить оплату за газ на расчетный счет поставщика.

Согласно п. 3.11. договора по окончании каждого месяца, в котором производилась поставка (отчетный месяц) не позднее 1-го сила месяца следующего за отчетным, ГРО обязано направить поставщику отчет о потреблении газа по установленной поставщиком форме, подписанный акт о количестве поданного - принятого газа.

Пунктом 3.13. договора установлено, что при наличии разногласий сторона, не согласная с определением количества или качества поставленного газа, обязана отразить в акте особое мнение и вправе обратиться в арбитражный суд Краснодарского края.

Однако как установлено Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом ОАО "Краснодаргоргаз" просило суд первой инстанции не подтвердить количество принятого газа, а признать перерасход газа равным "0", отнеся отобранный объем газа за сентябрь 2007 г. в количестве 5367, 547 тыс. куб.м. к категории промышленных потребителей.

Статья 12 ГК РФ содержит перечень основных способов защиты гражданских прав, который не является исчерпывающим, так как могут использоваться для защиты гражданских прав и иные способы, предусмотренные законом.

Из текста ст. 12 ГК РФ следует, что перечень не является исчерпывающим, однако использование других способов защиты права допускается ГК РФ только при наличии прямого указания закона. Иными словами, ГК РФ четко определяет, что защита права может осуществляться заинтересованным лицом только способом, непосредственно поименованным в законе. Следовательно, при обращении в арбитражный суд заинтересованное лицо должно формулировать свои требования исходя из положений ст. 12 ГК РФ.

Конституционный суд неоднократно указывал, что Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право на судебную защиту его прав и свобод (статья 46, часть 1), непосредственно не устанавливает какой-либо определенный порядок судебной защиты по заявлениям заинтересованных лиц. Конституционное право на судебную защиту не предполагает возможность для гражданина по собственному усмотрению выбирать способ и процедуру судебного оспаривания, - они определяются законами на основе Конституции Российской Федерации, ее статей 46, 123 и 128.

Полагая, что ответчик в сентябре 2007 г. не обосновано, уклонился от подписания дополнительного соглашения о поставке дополнительного объема газа для промышленных и коммунально-бытовых потребителей к договору поставки газа за N 25-3-000001/07, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд, который по своей сути направлен на внесение изменений в условия договора поставки газа за N 25-3-000001/07 и на определение условий соглашения о поставке дополнительного объема газа в сентябре 2007 г.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении договора ответчиком, истец не представил, судом таких обстоятельств не установлено.

Кроме того, согласно статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно п. 17 "Правил поставки газа в Российскую Федерацию", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05 февраля 1998 г. N 162 - при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительный объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом установлено, что между сторонами настоящего спора отсутствует соглашение о поставке дополнительного объёма газа для промышленных и коммунально-бытовых потребителей в сентябре 2007 г, таким образом, применение к 5367,547 тыс.куб.м. отобранного истцом газа повышающего коэффициента является вполне обоснованным и не противоречащим требованиям законодательства.

Согласно пункту 3 статьи 453 Кодекса, в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора. Стороны не вправе требовать возвращении того, что было исполнено или по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В силу пункта 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

В исковом заявлении и в апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что истцом в сентябре 2007 г. был отобран объем газа в количестве 5367,547 тыс.куб.м. без подписания дополнительного соглашения, что свидетельствует о применении к данному обязательству п.2.6. договора N 25-3-000001/07, и о фактическом исполнении принятых сторонами на себя обязательств, возражений по выставляемым счетам на оплату истец не заявлял, поэтому обязательства по договору исполнены и в настоящее время изменение уже исполненных обязательств невозможно. Требование истца о внесении изменений в договор по определению условий уже исполненного обязательства по поставке дополнительного объема газа противоречит норме пункта 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации и не может быть признано обоснованным.

Учитывая, что акты о количестве поданного - принятого газа и Приложение к нему к договору поставки газа N 25-3-000001/07 не являются самостоятельными сделками, а лишь свидетельствуют об исполнении договора (в том числе п.2.6. и 3.11.), спор о количестве поданного - принятого газа отсутствует, то суд первой инстанции обосновано пришел к выводу, что такого способа защиты как определение условий уже исполненного обязательства в действующем законодательстве не предусмотрено.

Принимая во внимание, что истцом не доказано наличие оснований для внесении изменений в спорный договор, а также то, что фактически истец требует внесения изменений в уже исполненное обязательство, предлагаемые изменения не соответствуют действующему законодательству, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований о признании в акте о количестве поданного - принятого газа и Приложении к нему к договору поставки газа N 25-3-000001/07. Оснований для отмены обжалуемого решения арбитражный суд в данной части апелляционной инстанции не усматривает.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в соответствии с ч. 5 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. ООО "Краснодаррегионгаз" запрещаются действия (бездействия) в виде экономически или технологически необоснованного отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, по отношению к ОАО "Краснодаргоргаз", апелляционным судом не применяются ввиду следующего.

Исходя из статьи 2 ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" от 31.03.1999 г. поставщиком (газоснабжающей организацией) является собственник газа или уполномоченное им лицо, осуществляющее поставки газа потребителям по договорам; потребителем газа - юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

Статьей 18 названного закона определено, что поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации.

Согласно статье 7 закона о газоснабжении, подпункту "б" пункта 2 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N317, газораспределительная организация - это специализированная организация, которая осуществляет эксплуатацию предназначенной для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям газораспределительной системы и оказывает услуги, связанные с подачей газа потребителям.

В силу статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.); отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности представить потребителю соответствующие товары не допускается.

Следовательно, публичный договор - это договор, заключенный между коммерческой организацией и потребителем.

ОАО "Краснодаргоргаз" не отрицает того, что оно было намерено приобретать газ для последующей перепродажи, то есть оно потребителем газа (за исключением объемов, необходимых для собственных нужд) не является.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обосновано не отнес договор ответчика с ОАО "Краснодаргоргаз" к категории публичных.

Суд первой инстанции обосновано оставил без рассмотрения заявленные требования истца в части обязания ответчика заключить соглашение о поставке дополнительного объема газа в сентябре на 5367,547 тыс.куб.м. исходя из следующего.

Материалами дела подтверждается, что в заключенном между сторонами договоре поставки газа от 01.10.2006 г. установлен объем газа для нужд населения. В части поставки газа для промышленных потребителей, коммунально-бытовых потребителей и технологические нужды договор поставки между сторонами заключен не был.

В связи с чем между сторонами были заключены дополнительные соглашения о поставке газа для производственно-технологических нужд, коммунально-бытовых нужд на каждый месяц, и акты о количестве поданного - принятого газа.

Ссылка истца о том, что им в адрес ответчика было направлено особое мнение от 09.10.2007 г. (по мнению истца - оферта) к акту о количестве поданного - принятого газа за сентябрь 2007 г., правомерно не принята судом первой инстанции во внимание в виду следующего.

Согласно ч. 2 ст. 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора) и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

Процедура согласования дополнительных объёмов урегулирована п.2.5 договора на поставку газа N 25-3-00001/07 от 01.10.2006 г., согласно которому дополнительные объёмы газа могут быть поставлены по заявке ГРО, предоставленной поставщику не позднее 14 числа месяца, предшествующего дополнительной поставке, при наличии свободных ресурсов и технических возможностей газотранспортной системы, путём оформления дополнительного соглашения. Следовательно, ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что в соответствии с п. 2 ст. 541 ГК РФ договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве, является не обоснованной.

Судом первой инстанции обосновано указано, что особое мнение ОАО "Краснодаргоргаз" выражено в силу п. 3.13 договора поставки от 01.10.2006 г., не является офертой.

Доказательства составления, направления и вручения ответчику проекта договора в материалах дела отсутствуют, лицами, участвующими в деле не представлено.

В соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Согласно п. 58 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 для признания соответствующих действий акцептом не требуется выполнять условия оферты в полном объеме. Для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок.

Таким образом, Высший Арбитражный Суд не изменил нормы ст. 438 ГК РФ, а закрепил право на обжалование условий договора, установленного ст. 445 ГК РФ после пропуска 30-ти дневного срока.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда, за пределами 30-дневного срока.

Согласно п. 5 ст. 4 АПК РФ спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения претензионного порядка, если он установлен федеральным законом или иной досудебный порядок урегулирования предусмотрен договором.

Судом установлено, что истцом требования законодательства, в том числе главы 28 ГК РФ о соблюдении порядка заключении договора не соблюдены.

В соответствии п. 2 ч.1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Таким образом, поскольку истцом не соблюден порядок заключения договора, предусмотренный главой 28 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно оставил без рассмотрения требование истца об обязании ответчика заключить соглашение о поставке дополнительного объема газа в сентябре на 5367,547 тыс.куб.м.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 25 января 2008 г. по делу N А32-21407/2007-52/532 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова