Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2008 г. N 15АП-2027/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-21129/2006-48/465-2007-48/129

29 апреля 2008 г.

15АП-2027/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей А.В. Гиданкиной, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Щербаков А.Б. по доверенности от 21.04.2008 г.

от заинтересованного лица: Щербина В.А. по доверенности от 18.06.2007 г. N 08-08/13468; Степаненко В.А. по доверенности от 09.01.2007 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФНС России по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2008 г. по делу N А32-21129/2006-48/465-2007-48/129

принятое в составе судьи Садовникова А.В.

по заявлению ООО "ЛВЗ "Фортуна"

к заинтересованному лицу Управлению ФНС России по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения налогового органа в части

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ликеро-водочный завод "Фортуна" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее - управление, налоговый орган, налоговая инспекция) о признании недействительными пунктов 2.1 и 2.2 решения от 18.08.2006 N 16-13/491дсп (с учетом уточненных требований).

Решением от 16.10.2006 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 19.12.2006г., суд признал недействительными пункты 2.1 и 2.2 решения управления от 18.08.2006 N 16-13/491дсп. Судебный акт мотивирован тем, что общество доказало правомерность заявленных налоговых вычетов по НДС по приобретенному праву на использование товарного знака "Фунт Лиха". Общество является добросовестным налогоплательщиком в налоговых правоотношениях. Налоговым органом не доказано, что действия общества по налоговому вычету в цепочке контрагентов по использованию товарного знака направлены на незаконное изъятие из бюджета суммы НДС по специально разработанной схеме. Использование товарного знака в деятельности, связанной с производством и реализацией на экспорт произведенной алкогольной продукции, подтверждается материалами дела. Суд первой инстанции указал на нарушение налоговым органом порядка назначения повторных выездных проверок вышестоящим налоговым органом. Апелляционная инстанция пришла к выводу об отсутствии нарушений процедуры назначения и проведения выездной налоговой проверки, поскольку управление провело контрольные мероприятия.

Постановлением ФАС СКО от 15.03.2007 г. N Ф08-1152/2007-476А решение от 16.10.2006 г. и постановление апелляционной инстанции от 19.12.2006 г. были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда. Судом кассационной инстанции указано, что суд, удовлетворяя требования общества, не оценил доводы управления относительно того, что сделка по использованию товарного знака "Фунт Лиха" через цепочку юридических лиц, зарегистрированных по подложным документам, направлена на незаконное изъятие НДС из бюджета. Кроме того, суд, сославшись на принятие управлением результатов повторной экспертной оценки в отношении налога на прибыль, принял во внимание отчет N 000645-06-347, не проанализировав первый отчет эксперта и основания назначения повторной экспертизы, а также выводы повторной экспертизы в совокупности с доводами управления, касающимися несоразмерности расходов на использование товарного знака. При таких обстоятельствах суду первой инстанции указано при новом рассмотрении дела исследовать в совокупности и во взаимосвязи все доказательства, представленные в материалы дела, проверить каждый довод управления и вынести законное и обоснованное решение, соответствующее требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением суда от 26.02.2008 года требования ООО "ЛВЗ "Фортуна" о признании недействительными пунктов 2.1 и 2.2 решения УФНС России по Краснодарскому краю N 16-13/491 дсп от 18.08.2006 г. удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении требования Общества о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя отказано. Судебный акт в части удовлетворения требований также мотивирован ссылками на соблюдение Обществом требований законодательства о налогах и сборах для принятия налога к вычету по НДС по приобретенному праву на использование товарного знака "Фунт Лиха", на недоказанность недобросовестности Общества и его участия в "схеме", направленной на незаконное возмещение налога из бюджета. Кроме того, суд ссылается на нарушение налоговым органом п. 2 ст. 108 НК РФ, поскольку в отношении Общества приняты два ненормативных правовых акта, которыми налогоплательщику дважды начислен НДС в сумме 12 869 872 руб. и соответствующие пени.

Не согласившись с решением суда от 26.02.2008 года, налоговая инспекция обжаловала его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований Общества отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований о признании недействительными пунктов 2.1 и 2.2 решения УФНС России по Краснодарскому краю N 16-13/491 дсп от 18.08.2006 г. отказать. Податель жалобы полагает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела. Так, по мнению налоговой инспекции, обществом не соблюдены установленные законодательством о налогах и сборах условия для принятия налога к вычету. Кроме того, податель жалобы указывает на несоблюдение судом указаний суда кассационной инстанции. Налоговый орган также указывает на то, что целью действий ООО "ЛВЗ "Фортуна" является не получение реальных хозяйственных результатов от предпринимательской деятельности, а незаконное получение НДС из бюджета, что свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика, и, следовательно, об отсутствии у него права на возмещение налога из бюджета.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговой инспекции ООО "ЛВЗ "Фортуна" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, а жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда от 26.02.2008 года проверяются пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции повторил доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель общества возражал против ее удовлетворения.

Представитель Общества ходатайствовал о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А40-13586/2007-151-93. Судом ходатайство отклонено в силу отсутствия оснований, предусмотренных ст. 143 АПК РФ, поскольку УФНС РФ по КК не является участником судебного процесса по делу N А40-13586/2007-151-93. Кроме того, выводы суда по спорному эпизоду сделаны на основании правовой оценки представленных доказательств. Между тем, правовая оценка доказательств не является обстоятельством, имеющим преюдициальное значение для суда.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что налоговый орган обжалует решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2008 г. только в части удовлетворения требований ООО "ЛВЗ "Фортуна", о чем последним не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяются судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены определения арбитражного суда первой инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в соответствии с контрактом от 28.11.2002 N 04/11, заключенным с фирмой ОRВIТЕХ GROUP LLC (США), общество отгрузило на экспорт продукцию собственного производства - водку "Фунт Лиха" в количестве 193440 бутылок.

Факт вывоза товара за пределы Российской Федерации подтвержден ГТД NN 10300010/231202/000423, 10300010/241202/0000426, о чем свидетельствуют отметки Новороссийской таможни "выпуск разрешен", "товар вывезен 06.01.2003".

Выписками банка подтверждается факт поступления экспортной выручки на транзитный счет общества в АБ "Кубаньбанк" на сумму 1354080 долларов США. Сумма валютной выручки, фактически полученная от экспортной сделки, соответствует стоимости, указанной в ГТД NN 10300010/231202/000423 и 10300010/241202/0000426.

19 февраля 2003 года общество представило в ИФНС России по Тимашевскому району налоговую декларацию по НДС по налоговой ставке 0% за январь 2003 года, в которой указало сумму необлагаемого оборота по реализации продукции на экспорт 43136299 рублей, сумма налоговых вычетов составила 5662362 рубля.

20 февраля 2003 года общество представило дополнительную декларацию по НДС по налоговой ставке 0% за январь 2003 года, согласно которой сумма налоговых вычетов составила 1906458 рублей.

Всего предъявлено налоговых вычетов по НДС по указанной отгрузке товаров на экспорт - 7568820 рублей, в том числе сумма налоговых вычетов за использование товарного знака "Фунт Лиха" - 7149929 рублей, что составляет 94,5% от общего объема НДС, предъявленного к вычету.

Решением от 23.04.2003 N 92-ЭК ИФНС России по Тимашевскому району возместила обществу путем зачета НДС за январь 2003 года (с учетом дополнительной декларации) в сумме 7568820 рублей.

Согласно контракту от 09.01.2003 N 05/01, заключенному с ОRВIТЕХ GROUP LLC (США), общество отгрузило в январе 2003 года водку "Фунт Лиха" в количестве 154752 бутылок. Факт вывоза товаров за пределы границы Российской Федерации подтвержден ГТД N 10300010/220103/0000020 с отметками Новороссийской таможни "выпуск разрешен", "товар вывезен 31.01.2003".

Валютная выручка зачислена на транзитный счет общества в АБ "Кубаньбанк" в сумме 1083264 долларов США. Сумма валютной выручки, фактически полученная от экспортной сделки, соответствует суммам фактурной стоимости по ГТД N 10300010/220103/0000020.

4 марта 2003 года общество представило в ИФНС России по Тимашевскому району налоговую декларацию по НДС по налоговой ставке 0% за февраль 2003 года, в которой указало сумму необлагаемого оборота по реализации продукции на экспорт 34351698 рублей, сумма налоговых вычетов составила 2742667 рублей.

Общество также представило 5 дополнительных налоговых деклараций по НДС по налоговой ставке 0% за февраль 2003 года на сумму 3063275 рублей (дополнительные декларации от 25.04.2003, от 04.06.2003, от 28.07.2003, от 25.08.2003, от 22.09.2003).

Всего предъявлено налоговых вычетов по НДС по указанной отгрузке товара на экспорт на сумму 5805942 рубля, в том числе сумма налоговых вычетов за использование товарного знака "Фунт Лиха" составила 5719944 рубля.

Решениями от 06.06.2003 N 140-ЭК, от 04.09.2003 N 264-ЭК, от 20.10.2003 N 47-ЭК, от 17.11.2003 N 111-ЭК и от 22.12.2003 N 297-ЭК ИФНС России по Тимашевскому району возместила обществу путем зачета НДС за февраль 2003 года в сумме 5805942 рублей.

ИФНС России по Тимашевскому району проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства и правильности исчисления налогов и сборов, в частности НДС, за период с 01.01.2003 по 01.01.2004. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки общества от 15.11.2004 N 346 и принято решение от 30.11.2004 N 2256, которыми не установлено нарушение в порядке возмещения обществом НДС по использованию товарного знака "Фунт Лиха".

На основании постановления руководителя управления от 17.11.2005 N 106 проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 по 31.12.2003. По результатам проведенной проверки составлен акт от 17.04.2006 N 16-13/195дсп, которым установлена неуплата НДС в сумме 12869872 рублей за январь, февраль 2003 года.

18 августа 2006 года управлением принято решение N 16-13/491дсп об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности. Согласно пункту 1 решения на основании пункта 4 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации в привлечении общества к налоговой ответственности отказано. Пунктом 2.1 названного решения обществу предлагалось уплатить НДС в размере 12869872 рублей за январь, февраль 2003 года, пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 6185999 рублей.

Решение мотивировано тем, что общество неправомерно предъявило к возмещению из бюджета НДС, уплаченный ООО "Интерсервис - 2002" за использование торгового знака "Фунт Лиха" в указанной сумме, поскольку характер осуществлявшихся обществом и его поставщиками видов деятельности позволял установить их недобросовестность как налогоплательщиков.

Мероприятиями встречного контроля контрагентов налогоплательщика установлено следующее.

Владельцем права на товарный знак "ФУНТ ЛИХА" по свидетельству N 200079 является ЗАО "Информика" (заявка N 99720207 с приоритетом от 30 ноября 1999). ЗАО "Информика" (лицензиар) передало по лицензионному договору от 11.07.2002 ООО "Партнер Голт" (лицензиату) право на использование указанного товарного знака по исключительной лицензии в отношении товаров 33 класса МКТУ. Лицензионный договор зарегистрирован в Роспатенте от 31.07.2002 N 1379. Исключительная лицензия действовала с 31.07.2002 по 31.07.2003. Согласно п.5.1. указанного договора ООО "Партнер Голт" за предоставление права использовать товарный знак обязано было в течение 3 дней после заключения договора уплатить единовременное лицензионное вознаграждение в размере 600 долларов США по курсу ЦБ РФ на день оплаты.

Согласно ответу ИФНС России N 6 по Центральному административному округу г. Москвы от 18.05.2005 N 04-62/666дсп установлено, что ООО "Партнер Голт" зарегистрировано Московской регистрационной палатой 27 июня 2002 года, или за 15 дней до заключения указанного договора. Бухгалтерская и налоговая отчетность в ИФНС России N 6 по г. Москве не представлялась с момента постановки на налоговый учет (27.06.2002). Письмом от 23.03.2005 N 62/4013 ОУ ГУВД г. Москвы сообщило, что согласно базе данных ЕГРЮЛ ООО "Партнер Голт" перерегистрацию не прошло. По адресу, указанному в учредительных документах не располагается. ООО "Партнер Голт" открыт расчетный счет N 40802810700015831801 в ООО КБ "Содбизнесбанк" (г. Москва). По сообщению ликвидатора Коммерческого банка содействия предпринимательству ООО КБ "Содбизнесбанк" от 14.05.2005 N 486 на запрос 3-го ОРБ по ЭНП Главного управления МВД РФ по ЮФО от 13.04.2005 N 1703 движения денежных средств на расчетном счете не было за весь период с даты открытия расчетного счета по 01.04.2005. В результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий была установлена Сапрыкина Анастасия Александровна, 1978 года рождения, значившаяся в документах ООО "Партнер Голт" в качестве директора и единственного учредителя. Согласно представленным объяснениям Сапрыкиной А.А. предприятие ООО "Партнер Голт" зарегистрировано по подложным документам.

Встречной проверкой ЗАО "Информика" ИНН 7729093662, проведенной ИМНС России N 29 по Западному административному округу г. Москвы от 09.07.2003 N 18-07/12951 по запросу ИМНС России по Тимашевскому району Краснодарского края от 09.06.2003 N 28/2993 установлено, что оплата единовременного вознаграждения в размере рублевого эквивалента 600 долларов США по курсу ЦБ РФ ООО "Партнер Голт" не произведена. Кроме того, ЗАО "Информика" не была использована возможность принудительного взыскания задолженности.

ООО "Партнер Голт" по лицензионному договору об использовании товарного знака передало ООО "Интерсервис - 2002" право на использование товарного знака "ФУНТ ЛИХА" по неисключительной сублицензии в отношении товаров 33 класса. Лицензионный договор от 30.07.2002 зарегистрирован в Роспатенте N 28502 от 07.08.2002. Данная неисключительная сублицензия действовала с 07.08.2002 по 31.07.2003. Размер вознаграждения за использование неисключительной сублицензии в договоре не оговорен, дополнительные соглашения отсутствуют.

000 "Интерсевис-2002" по сведениям Межрайонной ИМНС России N 20 по Республике Дагестан от 28.12.2004 N 03-4522 зарегистрировано Администрацией г. Дербента Республики Дагестан 13 мая 2002 года или за 2,5 . мес. до заключения договора. Юридический адрес предприятия: г. Дербент, пер. Комсомольский, 42а совпадает с адресом места жительства учредителя - Рафаилова Мардахай Бинаминовича. Согласно полученной из Управления по налоговым преступлениям Республики Дагестан информации от 21.06.2004 N 11-3082 установлено, что адреса г. Дербент, пер. Комсомольский д. 42 "а" не существует. Рафаилов М.Б. в 1998 году иммигрировал в государство Израиль. В 2000 году он получил двойное гражданство и вернулся в Россию. В настоящее время проживает в г. Москве. Балансовые отчеты представляются организацией в ИМНС России по г. Дербент в установленные законом сроки почтовой связью из г. Москвы. Начислено и уплачено в бюджет налогов за период с 01.01.02 по 21.06.2004г.г. - 29,6 тыс. рублей. ООО "Интерсервис-2002" открыт расчетный счет N 40702810700015739301 в ООО КБ "Содбизнесбанк" (г. Москва). Ликвидатором Коммерческого банка содействия предпринимательству ООО КБ "Содбизнесбанк" от 23.05.2005 N 511 представлена выписка движения денежных средств за период с 17.07.2002 по 15.04.2005 по расчетному счету ООО "Интерсервис - 2002", копии платежных поручений, а так же карточки с образцами подписей и печати лиц, полномочных распоряжаться указанным счетом. Согласно представленным выпискам расчетов с ООО "Партнер Голт" не установлено. Вознаграждение за использование товарного знака ООО "Интерсервис 2002" на счета ООО"Партнер Голт" не перечисляло. Анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО "Интерсервис - 2002" свидетельствует о том, что за период с 17.07.2002 по 15.04.2005 г.г. на расчетный счет поступали денежные средства от ООО ЛВЗ "Фортуна" либо от ООО ТЦ "Русский Век" в счет взаиморасчетов с ООО ЛВЗ "Фортуна". Последняя операция на расчетном счете произведена 06.10.2003, т.е. после осуществления расчетов по схеме, связанной с заключением фиктивной сделки и расчетов в рамках этой сделки, расчетный счет более не использовался и деятельность ООО "Интерсервис - 2002" не велась. Кроме этого, ООО "Интерсервис - 2002" открыт расчетный счет в ООО КБ "ПРАДО-БАНК" N 40702810300000727000, на котором согласно письму ООО КБ "ПРАДО-БАНК" от 21.10.2004 N 2521Р за период с даты открытия счета 10.12.2002 по 21.10.2004 г.г. движение денежных средств отсутствовало. ООО "Интерсервис - 2002" полученные от ООО ЛВЗ "Фортуна" средства за использование товарного знака "Фунт Лиха" денежные перечислялись в тот же день либо с разницей в 1-2 дня на расчетные счета ООО "Эллиго" в ООО КБ "Содбизнесбанк" и ООО КБ "Прадо-банк" (г. Москва). Всего перечислено 56019900 руб. Платежные поручения в разделе "назначение платежа" содержат запись "согласно письму ООО "Партнер Голт"". Кроме этого, ООО "Интерсервис - 2000" получило кредит в ООО КБ "Содбизнесьанк" в сумме 20 000 000 руб., вся сумма кредита в тот же день была переведена на счет ООО "Эллиго". Кредит погашен в течение месяца за счет средств ООО ЛВЗ "Фортуна" тремя платежами. Кроме перечисленных денежных средств ООО "Интерсервис - 2000" передало ООО "Эллиго" векселя, полученные от ООО ЛВЗ "Фортуна" на сумму 1 200 000 руб.. Всего через ООО "Эллиго" обналичены денежные средства в сумме 77 219 900 руб. 3 ОРБ по ЭНП ГУ МВД РФ по ЮФО представлены документы, свидетельствующие о том, что ООО "Эллиго" зарегистрировано по подложным документам и является обналичивающей фирмой. Расчеты между всеми участниками схемы происходили в ООО КБ "Содбизнебанк" и ООО КБ "Прадо-банк". В связи с неисполнением ООО КБ "Содбизнесбанк" федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность и нормативных актов Банка России, неоднократным нарушением в течение одного года требований, предусмотренных статями 6 и 7 Федерального закона от 07.08.2001 N 115- ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма", учитывая неоднократное применение мер, предусмотренных Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации" приказом ЦБ РФ от 12 мая 2004 г. N ОД-337 отозвана лицензия на осуществление банковских операций у ООО КБ "Содбизнесбанк" (г. Москва).

ООО "Интерсервис-2002" (лицензиар), передало по лицензионному договору ООО ЛВЗ "Фортуна" (лицензиат) право на использование товарного знака "ФУНТ ЛИХА" по неисключительной сублицензии в отношении товаров 33 класса. Лицензионный договор от 25.09.2002г. зарегистрирован в Роспатенте N 29200 от 10.12.2002. Данная неисключительная сублицензия действовала с 10.12.2002 по 31.07.2003.

Согласно договорам от 11.12.2002 и 20.01.2003г.г., заключенным между ООО "Интерсервис-2002" и ООО ЛВЗ "Фортуна" оплата вознаграждения за использование товарного знака установлена в размере 184,81 руб. за единицу отгруженной продукции. Согласно контракту N 04/11 от 28.11.02г. и N 05/01 от 09.01.2003 г. с ORВITEX GROUP LLC ООО ЛВЗ "Фортуна" произвело отгрузку водки "Фунт Лиха Люкс" на экспорт в декабре 2002 г. в количестве 193440 бут., в январе 2003 в количестве 154752 бут. по цене 222 руб. за одну бутылку. Соответственно вознаграждение за использование товарного знака "Фунт Лиха" составило 77 219 236 руб., в том числе: 42899575 руб. - в 2002 году, 34319660 руб. - в 2003 году.

ООО "Интерсервис - 2002" выставлены в адрес ООО ЛВЗ "Фортуна" счета-фактуры:

- от 27.12.2002 г. N 23 на сумму 42 899 575 руб., в том числе НДС - 7 149 929 руб.;

- от 31.01.2003 г. N 4 на сумму 34 319 660 руб., в том числе НДС - 5 719 943 руб.

Итого на сумму 77 219 236 руб., в том числе НДС - 12 869 872и руб.

Сумма выручки от реализации продукции на экспорт составила 77487997 руб. При этом расходы ООО ЛВЗ "Фортуна", понесенные в результате приобретения прав на использование товарного знака "ФУНТ ЛИXA" составили 99,7% от суммы полученного дохода (77219236/77487997).

На основании вышеизложенного налоговая инспекция пришла к выводу о том, что ООО ЛВЗ "Фортуна", ООО "Интерсервис 2002", ООО "Партнер Голт" и ЗАО "Информика" являются участниками противоправной схемы, связанной с заключением фиктивных сделок и расчетов в рамках этих сделок, направленных на незаконное уклонение от уплаты налогов и возмещение НДС из федерального бюджета с распределением роли каждого участника.

Общество не согласилось с указанным решением налоговой инспекции и обратилось в арбитражный суд в соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации.

Принимая решение в пользу налогоплательщика, суд первой инстанции не учел следующего.

В силу статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

Из анализа положений статей 153, 154, 167, 171, 172 Кодекса следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить налог на добавленную стоимость с оборота по реализации товара (работ, услуг).

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Из материалов встречной проверки ООО "Интерсервис - 2002" следует, что согласно полученной из Управления по налоговым преступлениям Республики Дагестан информации от 21.06.2004 N 11-3082 адреса: г. Дербент, пер. Комсомольский д. 42 "а" не существует. Рафаилов М.Б. в 1998 году иммигрировал в государство Израиль. В 2000 году он получил двойное гражданство и вернулся в Россию. В настоящее время проживает в г. Москве. Балансовые отчеты представляются организацией в ИМНС России по г. Дербент в установленные законом сроки почтовой связью из г. Москвы. Начислено и уплачено в бюджет налогов за период с 01.01.02 по 21.06.2004г.г. - 29,6 тыс. рублей.

Из материалов дела следует, что владельцем права на товарный знак "ФУНТ ЛИХА" по свидетельству N 200079 является ЗАО "Информика", которое передало ООО "Партнер Голт" (лицензиату) по лицензионному договору от 11.07.2002 право на использование указанного товарного знака по исключительной лицензии в отношении товаров 33 класса МКТУ. Лицензионный договор зарегистрирован в Роспатенте от 31.07.2002 N 1379. Согласно п.5.1. указанного договора ООО "Партнер Голт" за предоставление права использовать товарный знак обязано было в течение 3 дней после заключения договора уплатить единовременное лицензионное вознаграждение в размере 600 долларов США по курсу ЦБ РФ на день оплаты. Между тем, материалы встречного контроля контрагентов заявителя свидетельствуют о том, что вознаграждение в указанной сумме лицензиатом уплачено не было. При этом лицензиар не предпринимал никаких мер ко взысканию дебиторской задолженности.

За день до регистрации лицензионного договора от 11.07.2002 г. в Роспатенте ООО "Партнер Голт" по лицензионному договору об использовании товарного знака передало ООО "Интерсервис - 2002" право на использование товарного знака "ФУНТ ЛИХА" по неисключительной сублицензии в отношении товаров 33 класса. Лицензионный договор от 30.07.2002 зарегистрирован в Роспатенте N 28502 от 07.08.2002. Размер вознаграждения за использование неисключительной сублицензии в договоре не оговорен, дополнительные соглашения отсутствуют. Встречная проверка показала, что расчеты между указанными организациями не производились. Вознаграждение за использование товарного знака ООО "Интерсервис 2002" в адрес ООО "Партнер Голт" не перечисляло.

ООО "Интерсервис-2002" (лицензиар), передало по лицензионному договору ООО ЛВЗ "Фортуна" (лицензиат) право на использование товарного знака "ФУНТ ЛИХА" по неисключительной субсублицензии в отношении товаров 33 класса. Лицензионный договор от 25.09.2002г. зарегистрирован в Роспатенте N 29200 от 10.12.2002. Вознаграждение за использование товарного знака "Фунт Лиха" - 77 219 236 руб., в том числе: 42899575 руб. - в 2002 году, 34319660 руб. - в 2003 году.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "ЛВЗ "Фортуна" не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделки по приобретению права на использование товарного знака "ФУНТ ЛИХА". Заявитель, по мнению суда апелляционной инстанции, имел реальную возможность изучить историю взаимоотношений предшествующих правообладателей, свидетельствующих об их уклонении при реализации права на использование товарного знака "ФУНТ ЛИХА" от уплаты налога на добавленную стоимость, сумма которого должна корреспондировать сумме налогового вычета, на которую претендует общество. Однако общество приобрело право на использование товарного знака за вознаграждение в итоговом размере 77 219 236 руб. у юридического лица, которое в свою очередь, обладало правом использования товарного знака на основании лицензионного соглашения, не предусматривающего размер вознаграждения. Предыдущий же правообладатель приобрел право использования товарного знака за 600 долларов США. Из материалов дела следует, что право на использование товарного знака "ФУНТ ЛИХА" в течение 3-х месяцев было трижды передано на основании лицензионных соглашений. Доказательств наличия оснований, по которым размер вознаграждения за использование товарного знака "ФУНТ ЛИХА" за указанный срок увеличился до 77 219 236 руб. суду не представлено. Кроме того, предыдущими правообладателями право использования товарного знака не было оплачено друг другу. Операций по расчетным счетам не осуществлялось.

Между тем, приобретая имущественное право значительной стоимости, разумный участник гражданского оборота принял бы меры к получению информации о легитимности действий продавца. Как следует из материалов дела, Общество подобных мер не предприняло.

Судом апелляционной инстанции также учтено следующее.

В соответствии с пунктом 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

ООО ЛВЗ "Фортуна" в качестве способа исчисления вознаграждения за использование товарного знака избран процент от результата использования объекта интеллектуальной собственности. Таким образом, правообладателю интеллектуальной собственности выплачивается часть дохода лицензиата. Экономическая обоснованность размера выплаченного вознаграждения обосновывается предприятием путем предоставления экспертного заключения Торгово-промышленной палаты Краснодарского края N 000645-06-347. Между тем, содержание экспертного заключения свидетельствует о том, что исследованию скорее подвергся вопрос о возможном рыночном размере выручки от реализации водки на основе ее себестоимости, большую часть которой, в свою очередь, составляет стоимость использования товарного знака.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции Торгово-Промышленной палатой Краснодарского края дважды проводилась оценка рыночной стоимости лицензионного вознаграждения, выплачиваемого в виде роялти в процессе коммерческого использования объекта неисключительной субсублицензии, действовавшей в период с 10.12.2002 г. по 31.07.2003 г. между ООО "Интерсервис - 2000" и ООО ЛВЗ "Фортуна". Из отчета N 000645-06-46 (первоначальный) следует, что основываясь на собственном опыте, профессиональной квалификации, фактах, общих и специальных положениях, примененных в настоящем анализе подходах оценки, оценщики пришли к заключению, что итоговая рыночная стоимость объекта оценки, с учетом округления и НДС (20%) составляет 5 778 000 рублей. Из отчета ТПП Краснодарского края N 000645-06-347 (повторный) следует, что итоговая рыночная стоимость объекта оценки, с учетом НДС составляет 78 073 764,86 руб.

Анализ текстов оценок стоимости роялти позволяет прийти к выводу о том, что на стоимость вознаграждения по лицензионному договору не оказывали влияние какие-либо факторы, характеризующие особенности или преимущества самого товарного знака "ФУНТ ЛИХА" на рынке. Налогоплательщик не представил суду пояснений относительно того, почему им для продвижения товара на рынке Германии был избран именно товарный знак "ФУНТ ЛИХА". Из материалов дела не следует, что продукция с названным товарным знаком когда-либо ранее реализовывалась на рынке Германии. При этом, из материалов дела следует, что в дальнейшей деятельности товарный знак "ФУНТ ЛИХА" Обществом не использовался, то есть фактически сделка по приобретению права на использование названного товарного знака носила разовый характер.

Кроме того, из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Интерсервис - 2002" следует, что заявитель по делу имел возможность оказывать влияние на деятельность ООО "Интерсервис - 2002". Так, ООО ЛВЗ "Фортуна" погасило за ООО "Интерсервис - 2002" кредит в сумме 20 000 000 рублей, полученный последним в ООО КБ "Содбизнесьанк". Данный факт свидетельствует о финансовой зависимости ООО "Интерсервис - 2002" от проверяемого налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Повторное рассмотрение дела означает право и обязанность суда апелляционной инстанции применить статью 71 Кодекса, согласно частям 2 и 4 которой арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необоснованности налоговой выгоды, полученной ООО ЛВЗ "Фортуна", поскольку к возмещению из бюджета заявлена сумма налога на добавленную стоимость, не уплаченная в бюджет контрагентом налогоплательщика - ООО "Интерсервис - 2002", который, в том числе, является одним из участников "схемы", направленной на незаконное возмещение налога из бюджета. Заявитель, выбирая ООО "Интерсервис - 2002" в качестве своего контрагента, не проявило достаточной осмотрительности. При таких обстоятельствах у суда имеются все основания для того, чтобы отнести риск неблагоприятных последствий в виде отказа в праве на возмещение налога из бюджета на ООО ЛВЗ "Фортуна". Данная позиция суда апелляционной инстанции соответствует правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 года N 12210/07.

Тот факт, что в отношении налогоплательщика также проведена повторная выездная налоговая проверка ФНС России с вынесением соответствующего решения от 12.03.2007 г. N 23-1-10/008, которым обществу также был доначислен НДС в сумме 12 869 872 руб., а также соответствующие пени и штраф, не может служить основанием к признанию незаконным решения УФНС РФ по Краснодарскому краю от 18.08.2006 г. N 16-13/491 дсп, поскольку оспариваемый ненормативный правовой акт был принят Управлением раннее, то есть в момент его принятия решение от 12.03.2007 г. ФНС России еще не было принято. Правовая же оценка фактических обстоятельств, связанных с приобретением и использованием права на товарный знак "Фунт Лиха", произведенная судом при рассмотрении дела N А40-13586/2007-151-93 преюдициального значения не имеет.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. При таких обстоятельствах и на основании вышеизложенного решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2008 года подлежит отмене, а требования ООО ЛВЗ "Фортуна" о признании недействительными пунктов 2.1 и 2.2 решения от 18.08.2006 N 16-13/491дсп не подлежат удовлетворению.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2008 года по делу N А32-21129/2006-48/465-2007-48/129 отменить в части признания недействительным решения УФНС РФ по КК и взыскания расходов на уплату государственной пошлины.

В удовлетворении требований ООО "ЛВЗ "Фортуна" о признании недействительными пунктов 2.1 и 2.2 решения УФНС по КК от 18.08.2006 N 16-13/491дсп отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО "ЛВЗ "Фортуна" в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

А.В. Гиданкина И.Г. Винокур