Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2008 г. N 15АП-398/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-11024/2007-С6-47

28 апреля 2008 г.

15АП-1234/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от заявителя: государственного таможенного инспектора Ротермеля А.А. (доверенность от 29.12.07г. N 01-18/16812, служебное удостоверение N 096326, действительно до 09.11.11г.), государственного таможенного инспектора Новикова Р.С. (доверенность от 18.01.08г. сроком действия до 31.12.08г., служебное удостоверение ГС N 049853 сроком действия до 14.10.10г.)

от заинтересованного лица: ведущего специалиста-эксперта Карпенчук И.А. (доверенность от 11.10.07г. N 16-14/17849 сроком действия 1 год, паспорт 60 99 114837, выдан 21.07.99г. ОВД Кировского района г.Ростова-на-Дону)

от третьих лиц: представители не явились, копии определений возвращены в связи с истечением срока хранения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Таганрогской таможни

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2007 по делу N А53-11024/2007-С6-47

по заявлению Таганрогской таможни

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

при участии третьих лиц:

Кузнецовой Александры Анатольевны,

Кузнецова Геннадия Валерьевича

о признании недействительной записи в реестре юридических лиц N 2066164336973 от 29.12.2006, прекращении деятельности ООО "Алекс-Зирве", внесенной ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону,

УСТАНОВИЛ:

таганрогская таможня (далее - таможня) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее - ИФНС) о признании недействительной записи в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) от 29.12.06г. N 2066164336973 о прекращении деятельности общества с ограниченной ответственностью "Алекс-Зирве" (далее - общество), внесённой ИФНС.

Заявление мотивировано тем, что действия ИФНС не соответствуют п. 4 ст. 21.1 закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - закон N 129-ФЗ), согласно которому в случае направления кредитором заявления в регистрирующий орган о наличии задолженности за юридическим лицом, такое юридическое лицо может быть ликвидировано только в установленном гражданским законодательством порядке. Исключение общества из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) нарушает права таможни как кредитора и не позволяет взыскать с общества задолженность по таможенным платежам.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Кузнецова Александра Анатольевна - учредитель общества, Кузнецов Геннадий Валерьевич - генеральный директор общества.

Решением суда от 10.12.07г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд признал, что ИФНС при внесении в ЕГРЮЛ оспариваемой записи ИФНС были нарушены требования ст. 21.1 закона N 129-ФЗ. В частности, ИФНС приняла решение от 29.12.2006г. об исключении общества из ЕГРЮЛ при наличии поданного в установленный законом N 129-ФЗ срок заявления кредитора - таможни о наличии у общества задолженности по таможенным платежам. Вместе с тем, отклоняя заявленные таможней требования суд первой инстанции сослался на то, что таможня не представила суду доказательства возможности взыскания с общества задолженности по таможенным платежам и, следовательно, не обосновала, что заявленное ее требование направлено на восстановление прав таможни как кредитора. Основываясь на изложенном, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что при указанных обстоятельствах требование таможни лишь формально направлено на восстановление его прав, но не приведет к взысканию таможенных платежей в бюджет, а удовлетворение требования таможни обусловит необходимость возбуждения судебной процедуры ликвидации юридического лица, что связано с дополнительными издержками федерального бюджета на производство по делу в арбитражном суде.

Не согласившись с принятым судебным актом, таможня подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и признать недействительной запись о прекращении деятельности общества. Жалоба мотивирована тем, что ИФНС не имела права вносить указанную запись при наличии у общества задолженности по таможенным платежам и внесение этой записи лишает таможню возможности списать эту задолженность как безнадёжную ко взысканию, т.к. для этого необходима запись о ликвидации общества. Кроме того, на дату внесения в ЕГРЮЛ оспариваемой записи у общества числилась переплата по НДС в размере 255 453 руб., в несколько раз превышающая сумму задолженности общества по таможенным платежам, в связи с чем вероятность взыскания этих платежей в ходе процедуры несостоятельности (банкротства) общества имелась, что не было учтено судом первой инстанции при принятии решения.

ИФНС в отзыве на жалобу возражала против её удовлетворения, сославшись на то, что ИФНС предпринимались действия к погашению сумм задолженности обществом. Переплата по НДС в размере 255 453 руб. у общества действительно была учтена на лицевом счёте общества. Однако вероятность её взыскания на дату внесения оспариваемой записи в ЕГРЮЛ отсутствовала по следующим основаниям. Переплата по НДС образовалась в результате предоставления расчёта по НДС по сроку на 22.04.02г. уменьшение на сумму 146.667 руб. и по сроку 20.10.04г. уменьшение на сумму 108.786 руб. (а не путём реальной оплаты сумм в бюджет). То есть, общество узнало о наличии у него переплаты с момента подачи деклараций и у него имелась законная возможность получить переплату в течение 1 месяца с момента получения ИФНС заявления на возврат (п.6 ст. 78 НК РФ), если бы общество подало такое заявление. Заявление на возврат может быть подано в срок, не превышающий трёх лет со момента подачи декларации с уменьшением из бюджета. Обществом этот срок пропущен, в связи с чем вероятность возвращения переплаты по НДС обществом утрачена.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени проведения судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями п.2 ч.2 ст. 123, ч.1 ст. 124 АПК РФ: адресаты не явились в отделение связи за получением копий определений суда, направленным по их адресам, указанным ими в имеющихся заявлениях в ИФНС и в Выписке из ЕГРЮЛ в отношении общества. Об изменении своих адресов адресаты ни суд, ни налоговый орган не известили. Согласно представленным по запросу суда Управлением федеральной миграционной службы по Ростовской области адресным справкам от 21.04.08г., по данным отдела адресно-справочной работы управления, Кузнецов Г.В. и Кузнецова А.А. зарегистрированы по тем же адресам, по которым судом направлялись копии определения суда (т.3, л.д. 68-69).

Представители таможни и ИФНС не возражали против рассмотрения жалобы в отсутствие представителей третьих лиц.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие третьих лиц.

Представители таможни в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и настаивали на отмене решения суда, дополнительно пояснили, что в связи с числящейся у общества переплате по НДС, ИФНС имела возможность направить эти денежные средства на погашение задолженности общества перед бюджетом по таможенным платежам.

Представитель ИФНС возражал против отмены решения суда, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу, представил копию уточнённой налоговой декларации по НДС за 2004 год (т.3, л.д. 60-66). Копию декларации за 2002 год не представил, сославшись а то, что она уничтожена в связи с истечением 5-летнего срока хранения. Представитель ИФНС также пояснил, что отражённая в справке сумма переплаты по НДС указана по заявлению общества и ещё подлежит перепроверке при подаче соответствующего заявления о её возвращении. Соответственно, её наличие может и не подтвердиться.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на жалобу, выслушав представителей таможни и ИФНС, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.07.01г. общество зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией г. Ростова-на-Дону и поставлено на налоговый учёт в ИФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону.

13.07.06г. ИФНС была составлена справка N 436 о наличии у общества признаков недействующего юридического лица (т.1, л.д. 104).

14.07.06г. руководителем ИФНС было принято решение N 436 о предстоящем исключении общества из ЕГРЮЛ в соответствии с п.2 ст. 21.1 закона N 129-ФЗ (т.1, л.д. 105).

19.07.06г. в журнале "Вестник государственной регистрации" N 28(79), часть 2, было опубликовано сообщение ИФНС о предстоящем исключении общества из ЕГРЮЛ (т.1, л.д. 102).

08.08.06г. в ИФНС от таможни поступило уведомление от 07.08.2006г. исх. N 01-22/9504 о том, что общество имеет задолженность по уплате таможенных платежей в размере 24.488 руб. 03 коп. (недоимка - 17.765 руб. 13 коп. и пени - 6.722 руб. 90 коп.) комплектом документов, подтверждающих наличие недоимки, в арбитражный суд, для их дальнейшего направления в арбитражный суд с заявлением о признании общества несостоятельным (банкротом) (т.1, л.д. 8-9).

22.08.06г. ИФНС в письме от 16-03/14682 отказала таможне в направлении указанного заявления в суд, сославшись на то, что совокупная задолженность общества составляет менее 100.000 руб. (67.010 руб. 13 коп., в том числе: 49.245 руб. - по налоговым платежам, 17.765 руб. 13 коп. - по таможенным платежам), в связи с чем, согласно ст. 6 Федерального закона от 27.09.02г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - закон N 127-ФЗ), арбитражный суд не возбудит производство по такому заявлению (т.1, л.д. 10).

21.12.06г. таможня повторно направила в адрес ИФНС уведомление исх. N 01-22/15492 о наличии у общества указанной задолженности по уплате таможенных платежей (т.1, л.д. 11).

29.12.06г. ИФНС внесла в ЕГРЮЛ запись N 2066164336973 об исключении общества из ЕГРЮЛ как юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность (т.1, л.д. 16).

07.02.07г. ИФНС в ответ на запрос от 21.12.06г. исх. N 01-22/15492 сообщила таможне о том, что общество снято с налогового учёта 29.12.06г. в связи с его исключением из ЕГЮЛ (т.1, л.д. 12).

Не согласившись с указанными действиями ИФНС, таможня обратилась в арбитражный суд на основании п.8 ст. 22 закона N 129-ФЗ с заявлением о признании недействительной внесённой ИФНС в ЕГРЮЛ записи от 29.12.2006г. N 2066164336973 о прекращении деятельности общества.

Повторно рассмотрев правомерность внесения ИФНС указанной записи в ЕГРЮЛ, суд апелляционной инстанции установил, что судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела и соответствующий нормам материального права вывод о соответствии общества критериям отсутствующего должника и о том, что при внесении в ЕГРЮЛ оспоренной таможней записи, ИФНС были нарушены требования ст. 21.1 закона N 129-ФЗ, поскольку решение об исключении общества из ЕГРЮЛ было принято ИФНС при наличии поданного в установленный законом N 129-ФЗ срок заявления кредитора - таможни - о наличии у общества задолженности по таможенным платежам.

Однако при этом суд апелляционной инстанции признаёт не основанным на обстоятельствах дела вывод суда первой инстанции о недоказанности наличия вероятности взыскания с общества задолженности по налоговым и таможенным платежам.

В частности, в соответствии со ст. 21.1 закона N 129-ФЗ юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность (далее - недействующее юридическое лицо). Такое юридическое лицо может быть исключено из государственного реестра юридических лиц в порядке, предусмотренном Законом о регистрации, то есть по решению регистрирующего органа.

В силу ст. 13 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации" Пленум ВАС РФ рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Пленум ВАС РФ по вопросам своего ведения принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

На основании данной нормы в связи с возникшими в судебной практике вопросами при применении законов N 129-ФЗ и N 127-ФЗ и в целях обеспечения единообразных подходов к их разрешению, Пленум ВАС РФ 20.12.2006 принял постановление N 67 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о банкротстве отсутствующих должников и прекращения недействующих юридических лиц" (далее - постановление Пленума).

В п.1 этого постановления Пленум ВАС РФ разъяснил арбитражным судам, что при применении ст. 21.1 закона N 129-ФЗ необходимо учитывать, что процедура исключения недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ является специальным основанием прекращения юридического лица, не связанным с его ликвидацией. Поэтому п. 4 ст. 61 ГК РФ, согласно которому в случае недостаточности имущества юридического лица для удовлетворения требований кредиторов необходимо производство по делу о банкротстве, в данном случае применению не подлежит.

В этой связи исключение недействующего юридического лица из ЕГРЮ по решению регистрирующего органа допускается и в тех случаях, когда указанное лицо имеет задолженность по налогам, сборам, пеням и санкциям перед бюджетами разных уровней.

Согласно тому же пункту постановления Пленума, решение вопроса о целесообразности обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом при условии наличия достаточной вероятности погашения в деле о банкротстве задолженности по обязательным платежам относится к компетенции уполномоченных органов в делах о банкротстве.

При этом Пленум в п.4 постановления разъяснил, что одновременно с заявлением о признании банкротом отсутствующего должника, по смыслу ст. 39 закона N 127-ФЗ в системном истолковании с положениями п.п. 1, 3 ст. 59 закона N 127-ФЗ и ст. 21.1 закона N 129-ФЗ, уполномоченный орган представляет доказательства, обосновывающие вероятность обнаружения в достаточном объеме имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве, а также полностью или частично может быть погашена задолженность по обязательным платежам и денежным обязательствам перед публично-правовым образованием, от имени которого выступает уполномоченный орган.

В качестве доказательств, в частности, могут рассматриваться ответы компетентных органов, осуществляющих учет транспортных средств, регистрацию прав на недвижимое имущество по месту нахождения должника, на соответствующие запросы; иные документы, полученные в ходе проведения налоговым органом или службой судебных приставов-исполнителей действий по поиску имущества должника, на которое может быть обращено взыскание. В том случае, если права должника на имущество не оформлены в установленном порядке, уполномоченный орган может доказать, что оно принадлежит должнику и права на это имущество могут быть оформлены в процедуре банкротства для целей обращения на него взыскания.

Уполномоченным органом могут быть также предоставлены доказательства, обосновывающие вероятность поступления в конкурсную массу имущества вследствие привлечения к ответственности лиц, несущих субсидиарную ответственность по обязательствам должника, или вследствие оспаривания сделок должника.

Судом первой инстанции в полном объёме исследованы материалы исполнительных производств, возбуждавшихся в отношении общества по принудительному исполнению требования таможни от 08.12.04г. N 46 о взыскании с общества таможенных платежей, информация о задолженности по которым направлялась таможней ИФНС после принятия предварительного решения об исключении общества из ЕГРЮЛ. На основе этого исследования судом сделан основанный на обстоятельствах дела вывод об отсутствии вероятности взыскания указанной задолженности судебным приставом-исполнителем за счёт имущества общества или денежных средств на счетах, а также дебиторской задолженности, по причине их отсутствия у общества.

Судом первой инстанции также сделан правильный вывод об отсутствии возможности погашения судебным приставом-исполнителем указанной суммы задолженности общества по таможенным платежам за счёт числящейся за обществом переплаты по НДС, поскольку в силу ст. 78 НК РФ денежные средства, находящиеся на лицевом счете общества не являются дебиторской задолженностью, а являются налоговым обязательством, возврат которого производится в рамках налогового законодательства на основании заявления налогоплательщика. Это исключает возможность взыскания задолженности общества за счет указанной суммы переплаты по НДС через службу судебных приставов.

Однако суд первой инстанции при этом не учёл, что отсутствие возможности погашения указанной задолженности за счёт названной переплаты по НДС судебным приставом-исполнителем, не означает отсутствия такой возможности у общества, в том числе и на стадии конкурсного производства в отношении общества.

Так, согласно справке ИФНС "О состоянии расчётов общества по налогам по состоянию на 26.11.07г.", на дату исключения общества из ЕГРЮЛ у общества числилась переплата по НДС в размере 255 453 руб. (т.2, л.д. 112). При этом, согласно расчётам ИФНС, в тот же период совокупная задолженность общества по обязательным платежам составляла 67.010 руб. 13 коп., в том числе: 49.245 руб. - по налоговым платежам, 17.765 руб. 13 коп. - по таможенным платежам (т.1, л.д. 10, т.2, л.д. 111).

В соответствии с утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 21.10.04г. N 573 "Положением о порядке и условиях финансирования процедур отсутствующих должников", размер единовременного вознаграждения конкурсного управляющего за проведение процедуры банкротства отсутствующего должника составляет 10 тысяч рублей.

Таким образом, учтённая ИФНС за обществом сумма переплаты по НДС сумма переплаты в несколько раз превышает сумму задолженности общества по налоговым и таможенным платежам, сумму вознаграждения конкурсному управляющему.

В соответствии "Перечнем и предельным размером подлежащих компенсации расходов конкурсного управляющего, осуществлявшего процедуру банкротства отсутствующего должника, проводимую по заявлению уполномоченного органа", утверждённым приказом ФНС РФ N САЭ-3-19/80@, Минэкономразвития РФ N 53, Минфина РФ N 34н от 10.03.2005, расходы конкурсного управляющего на телефонные переговоры и транспортные расходы оплачиваются в размере фактических расходов, но не более 1000 рублей, почтовые расходы по уведомлению конкурсным управляющим о банкротстве отсутствующего должника всех известных ему кредиторов отсутствующего должника и связанные с розыском и истребованием имущества должника, по опубликованию сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, на дополнительное страхование ответственности арбитражного управляющего, на уплату государственной пошлины и на уплату сборов за предоставление органами государственной власти информации, на копирование документов оплачиваются в размере фактических расходов по оплате предоставленных услуг.

С учётом того, что общество является отсутствующим должником, другие кредиторы, помимо таможни и ИФНС, не были выявлены ИФНС в ходе проведения процедуры исключения общества из ЕГРЮЛ как отсутствующего должника и органами принудительного исполнения установлено отсутствие у общества имущества и денежных средств на счетах, нормативно ограниченная указанным "Перечнем _" сумма расходов по конкурсному производству в отношении общества также не должна превысить сумму числящейся за обществом переплаты по НДС.

Как следует из представленных по требованию суда апелляционной инстанции пояснений ИФНС и уточнённой налоговой декларации по НДС за 2004 год, указанная переплата по НДС образовалась в результате предоставления расчёта по НДС по сроку на 22.04.02г. уменьшение на сумму 146.667 руб. и по сроку 20.10.04г. уменьшение на сумму 108.786 руб. (т.3, л.д. 58-66).

В соответствии с п.п.7,8 ст. 78 НК РФ в редакции Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ, сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика. В случае наличия у налогоплательщика недоимки по уплате налогов и сборов или задолженности по пеням, начисленным тому же бюджету (внебюджетному фонду), возврат налогоплательщику излишне уплаченной суммы производится только после зачета указанной суммы в счет погашения недоимки (задолженности). Заявление о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

Как правильно указано ИФНС в отзыве, на дату рассмотрения апелляционной жалобы установленный п.8 ст. 78 НК РФ срок подачи обществом заявления о возвращении суммы переплаты по НДС истёк, поскольку уточнённые декларации подавались обществом 22.04.02г. и 20.10.04г.

Однако ИФНС при этом не учтено толкование п.п. 7,8 ст. 78 НК РФ, данное Конституционным судом в определении от 21.06.01г. N 173-О, в котором Конституционный суд указал, что из содержания указанных положений в их взаимосвязи следует, что они не направлены на ущемление прав налогоплательщика, который ошибся в расчете суммы налогового платежа по какой-либо причине, в том числе вследствие незнания налогового закона или добросовестного заблуждения, а напротив, позволяют ему в течение трех лет со дня уплаты налога предъявить налоговому органу обоснованные и потому подлежащие безусловному удовлетворению требования, не обращаясь к судебной защите своих законных интересов. В то же время, данная норма не препятствует гражданину в случае пропуска указанного срока, обратиться в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства, и в этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности - со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ).

Таким образом, в случае, если в отношении должника в арбитражном суде будет возбуждена конкурсная процедура несостоятельности (банкротства) конкурсный управляющий как руководитель общества будет вправе обратиться за возвращением указанной переплаты по НДС в судебном порядке. В этом случае арбитражный суд может признать, что такое заявление подано конкурсным управляющим в пределах давностного срока, либо восстановить его при наличии уважительных причин его пропуска.

Довод ИФНС о том, что отраженная на лицевом счёте общества сумма переплаты по НДС подлежит проверке и может быть признана не доказанной, по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции не является основанием для признания данной суммы безнадёжной ко взысканию и не является основанием для признания законными действий ИФНС по исключению общества из ЕГРЮЛ при наличии числящейся за ним переплаты по НДС, в несколько раз превышающей сумму задолженности общества по обязательным платежам.

В соответствии с ч.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

ИФНС не представила суду первой апелляционной инстанции каких-либо письменных доказательств в обоснование заявленного ею довода о недоказанности действительного наличия у общества переплаты по НДС в заявленном им размере (например, результатов проведения проверки ИФНС обоснованности заявленной обществом суммы переплаты с документами в подтверждение выводов), ограничившись устными сомнениями по этому поводу.

Кроме того, как разъяснено Пленумом в п.п. 1, 4 постановления, для наличия возможности обращения в арбитражный суд с заявлением о признания отсутствующего должника несостоятельным (банкротом) достаточно наличия доказательств именно вероятности (а не обязательности) обнаружения у такого должника в достаточном объеме имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве, а также полностью или частично может быть погашена задолженность по обязательным платежам и денежным обязательствам перед публично-правовым образованием, от имени которого выступает уполномоченный орган.

Соответственно, как следует из материалов дела, в отношении общества такая вероятность существует: имеется подтверждённая ИФНС и представленной ей уточнённой декларацией информация о наличии у общества переплаты по НДС в размере, позволяющей как погасить задолженность по налоговым и таможенным платежам, так и оплатить расходы по ведению конкурсного производства. То обстоятельство, что наличие переплаты по НДС в указанном обществом в уточнённых декларациях по НДС размерах может при проверке не подтвердиться, не является основанием для отказа от возможности погасить за счёт этой переплаты, если она имеется, указанную задолженность перед федеральным бюджетом.

Этот вывод также подтверждается примерным перечнем документов, которые, по мнению Пленума, могут подтверждать такую вероятность взыскания: ответы компетентных органов, осуществляющих учет транспортных средств, регистрацию прав на недвижимое имущество по месту нахождения должника, на соответствующие запросы; иные документы, полученные в ходе проведения налоговым органом или службой судебных приставов-исполнителей действий по поиску имущества должника, на которое может быть обращено взыскание.

То есть, в этот перечень Пленумом включены не только документы, являющиеся безусловными доказательствами наличия у отсутствующего должника необходимого для погашения долгов имущества, но также и документы, свидетельствующие о возможном наличии у должника такого имущества.

Соответственно, представленная ИФНС справка "О состоянии расчётов общества по налогам по состоянию на 26.11.07г." и уточнённые налоговые декларации по НДС за 2002, 2004 годы и являются, по мнению суда апелляционной инстанции доказательствами, свидетельствующими о возможном наличии у общества денежных средств в количестве, достаточном как для погашения его задолженности перед бюджетом по налогам и таможенным платежам, так и по оплате расходов по ведению конкурсного производства.

Таким образом, на дату исключения ИФНС общества из ЕГРЮЛ существовала достаточная вероятность погашения задолженности общества по обязательным платежам в деле о банкротстве. В связи с этим, учитывая разъяснения, данные в п.1 постановления Пленума, уполномоченный орган в делах о банкротстве имел возможность на обращение в арбитражный суд с заявлением о возбуждении в отношении общества процедуры несостоятельности (банкротства). ИФНС меры к инициированию обращения уполномоченного органа в арбитражный суд не приняла, исключив общество из ЕГРЮЛ при наличии возможности погасить задолженность общества перед бюджетом в размере 67.010 руб. 13 коп. за счёт числящейся за обществом переплаты по НДС в размере 255 453 руб.

Учитывая вышеприведённые обстоятельства, суд апелляционной инстанции признаёт не соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что требование таможни лишь формально направлено на восстановление его прав, но не приведет к взысканию таможенных платежей в бюджет, а удовлетворение требования таможни обусловит необходимость возбуждения судебной процедуры ликвидации юридического лица, что связано с дополнительными издержками федерального бюджета на производство по делу в арбитражном суде.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что указанные действия ИФНС совершены с нарушением требований ст. 21.1 закона N 129-ФЗ, как указал суд первой инстанции, а также нарушили права и законные интересы таможни, поскольку лишили её возможности взыскать с общества задолженность по таможенным платежам в рамках дела о несостоятельности (банкротстве).

Согласно ст. 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) должностных лиц государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, если полагают, что оспариваемые действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемые действия (бездействие) должностных лиц государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что внесение оспариваемой записи в ЕГРЮЛ было осуществлено ИФНС с нарушением требований закона N 129-ФЗ и нарушило права и законные интересы таможни, а также принимая во внимание наличие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о возможном наличии у общества денежных средств в количестве, достаточном для погашения его задолженности перед бюджетом по налогам и таможенным платежам и по оплате расходов по ведению конкурсного производства, требования таможни о признании недействительной записи в ЕГРЮЛ о прекращении действия общества подлежали удовлетворению.

В соответствии с п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ, одним из оснований для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 333.37 НК РФ государственные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождены от уплаты государственной пошлины.

При этом НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. К таким дела относятся, в частности, дела об оспаривании нормативных и ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов (п. 2 Информационного письма ВАС РФ от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения гл. 25.3 НК РФ").

Ввиду изложенного, согласно ст. 110 АПК РФ, расходы по государственной пошлине по делу и апелляционной жалобе подлежат отнесению на ИФНС в связи с удовлетворением заявленных таможней требований. В связи с тем, что таможня при подаче апелляционной жалобе уплатила в доход федерального бюджета государственную пошлину по платёжному поручению N 85 от 04.02.08г. в размере 1000 рублей, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат возмещению таможне за счёт ИФНС.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.07г. отменить.

Признать недействительной запись в Едином государственном реестре юридических лиц N 2066164336973 от 29.12.06г. о прекращении деятельности общества с ограниченной ответственностью "Алекс-Зирве", ИНН 6164095299, внесённую Инспекцией федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону.

Взыскать с Инспекции федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону в доход федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины по делу.

2. Взыскать с Инспекции федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону в пользу Таганрогской таможни 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе

3. Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Н.Н. Иванова