Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2008 г. N 15АП-1955/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-181/2008-С4-48

15 мая 2008 г.

15АП-2402/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от заявителя: Калениченко О.В. (паспорт 60 06 794642, выдан ОВД Азовского района Ростовской области)

от заинтересованного лица: юрисконсульта Кучеренко Н.Г. (доверенность от 09.01.08г. N 16-13/106 сроком действия до 31.12.08г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Калениченко Ольги Викторовны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03 марта 2008 г. по делу N А53-181/2008-С4-48

по заявлению индивидуального предпринимателя Калениченко Ольги Викторовны

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Азову

о признании недействительным акта ИФНС России по г. Азову N 132037 от 11.09.07г.; об отмене протокола ИФНС России по г. Азову N 132037/1 от 12.09.07г. об административном правонарушении; об отмене постановления ИФНС России по г. Азову N 132037/2 от 24.09.07г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 000 руб.; о возмещении материального ущерба в размере 14 540 руб.; о возмещении вынужденных расходов на проведение судебной экспертизы объекта торговли ФГУ "Ростовский центр стандартизации, метрологии и сертификации" в сумме 3540,00 руб.,

принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Калениченко Ольга Викторовна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции федеральной налоговой службы России по г. Азову Ростовской области (далее - ИФНС) о признании недействительным акта проверки N 132037 от 11.09.07г.; об отмене протокола об административном правонарушении от 12.09.07г. N 132037/1; об отмене постановления от 24.09.07г. N 132037/2 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 4000 руб. и об обязании ИФНС возвратить предпринимателю уплаченный штраф; о возмещении материального ущерба, причиненного предпринимателю вследствие незаконных действий работников ИФНС в ходе осуществления налогового контроля, в размере 14 540 руб. (стоимость контрольно - кассовой машины (далее - ККМ), купленной согласно предписания по Акту проверки N 132037 от 11.09.2007 года) и возмещении вынужденных расходов на проведение судебной экспертизы объекта торговли ФГУ "Ростовский центр стандартизации, метрологии и сертификации" в сумме 3540,00 руб.

Решением от 03.03.08г. в части требований о признании недействительным акта проверки и отмене протокола об административном правонарушении производство по делу прекращено на основании п.1 ч.1 ст. 150 АПК РФ в связи с тем, что эти документы не являются ненормативными правовыми актами. В удовлетворении оставшихся требований отказано со ссылкой на то, что ИФНС доказано наличие в действиях общества полного состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.5 КоАП РФ, используемое предпринимателем для торговли место обеспечивает показ и сохранность товара, в связи с чем при торговле с него должна использоваться ККМ и между понесёнными предпринимателем расходами и законными действиями ИФНС отсутствует прямая причинно-следственная связь.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. При этом предприниматель ссылается на то, что при принятии решения суд не принял во внимание грубые дефекты предоставленных ему ИФНС административных материалов, а именно: ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении сотрудниками ИФНС не указано, что конкретно ими проверялось: не указан номер проверявшегося торгового места, нет ссылки на основания, по которому это торговое место принадлежит предпринимателю (нет ссылки на договор аренды или иной договор). Предприниматель также указывает, что ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении не описано само проверявшееся торговое место, не указан его тип (ларёк, лоток, помещение контейнерного типа), его конструктивные характеристики, на основании которых сотрудники ИФНС пришли к выводу о том, что это торговое место обеспечивает показ и сохранность товара. При проверке также не делалось фотографий этого торгового места. В связи с этим, суд первой инстанции вместо того, чтобы ссылаться на составленные в ходе проверки акт проверки и протокол об административном правонарушении, в которых в обязательном порядке должны были быть указаны эти данные, сослался на выводы, изложенные в акте экспертизы, который был подготовлен по инициативе предпринимателя и за его счёт после проведения проверки.

Кроме этого, в жалобе указано, что по своим конструктивным особенностям используемое предпринимателем торговое место не обеспечивает сохранность товара, в связи с чем при торговле с него не должна применяться ККМ.

ИФНС в отзыве на жалобу возражала против её удовлетворения, сославшись на то, что занимаемое предпринимателем торговое место обеспечивает показ и сохранность товара, в связи с чем при торговле с него предпринимателем должна применяться ККМ.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель настаивала на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в тексте апелляционной жалобы, дополнительно пояснила следующее. ИФНС при проведении проверки должным образом не зафиксировала, какое конкретно торговое место ею проверялось и исходя из чего сотрудники ИФНС пришли к выводу о том, что это торговое место обеспечивает показ и сохранность товара: в акте проверки и протоколе об административном правонарушении имеется только констатация этого факта, но что у этого торгового места имеется такого, при помощи чего при торговле с него обеспечиваются показ и сохранность товара, в этих документах не указано: это помещение контейнерного типа, лоток, ларёк или это иная конструкция, имеются ли у неё двери, запирающие устройства, витрина и т.д. При таких обстоятельствах суд первой инстанции не имел права использовать в качестве доказательства совершения предпринимателем правонарушения заключение эксперта, которое было заказано сами предпринимателем после проверки. Это заключение не может быть доказательством по делу об административном правонарушении.

Предприниматель также пояснила, что её торговое место представляет собою открытый прилавок, находящийся внутри большого помещения, в котором много других таких прилавков. Этот прилавок отделён от других прилавков с боков металлической сеткой, а с фасада открыт. В связи с этим, сохранность товара и даже приобретённой ККМ не обеспечивается. Павильон закрывается на ночь, но в дневное время он постоянно открыт, в течение всего дня по павильону ходят люди и в это время любой человек имеет доступ к торговому месту предпринимателя и к находящемуся в холодильнике-витрине прилавка товару. Если в какой-нибудь день предприниматель не выйдет на своё торговое место, любой человек сможет достать из витрины товар и взять с прилавка саму ККМ, так как прилавок не имеет двери и его фасадная часть постоянно открыта.

Представитель ИФНС возражал против удовлетворения жалобы, сославшись на законность решения суда, пояснил, что павильон запирается на ночь. На вопрос суда о том, в каких документах зафиксированы конструктивные особенности проверявшегося торгового места и из каких документов видно, что оно обеспечивает показ и сохранность товара ответил, что эти характеристики приведены в заключении эксперта, подготовленном по заявлению предпринимателя и они изложены в решении суда. На вопрос суда, имеются ли у ИФНС какие-либо иные документы, содержащие описание проверявшегося торгового места предпринимателя ответить затруднился, указал, что все необходимые документы были предоставлены ИФНС суду первой инстанции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав предпринимателя, представителя ИФНС, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части требования о признании незаконным и отмене постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.09.07г. руководителем ИФНС принято поручение N 091 о проведении проверки соблюдения Федерального Закона РФ N 54-ФЗ от 22.05.2003г. "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - закон N 54-ФЗ) в отношении предпринимателя, адрес проверки: ул. Привокзальная, 21 г. Азов (территория рынка) (л.д. 85).

11.09.2007 г. на основании указанного поручения сотрудниками ИФНС проведена проверка в отношении предпринимателя, результаты которой зафиксировано в акте N 132037 (л.д. 5). При проверке присутствовал продавец. Понятые при проверке не присутствовали. В акте зафиксировано, что при продаже сырка плавленого продавец не выдала покупателю чек по причине отсутствия на торговой точке ККМ.

12.09.07г. в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 132037/1, в котором выявленное при проверке нарушение квалифицировано по ст. 14.5 КоАП РФ (л.д. 7).

24.09.07г. в отношении предпринимателя руководителем ИФНС принято постановленик N 132037/2 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 4000 руб. за реализацию товаров без применения контрольно-кассовой техники (л.д. 8).

Не согласившись с составленными в ходе проверки документами, а также полагая, что в результате этой проверки ей причинён ущерб, предприниматель обратилась в арбитражный суд.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обжалованные предпринимателем акт проверки и протокол об административном правонарушении не относя к категории ненормативных правовых актов, в связи с чем их законность не подлежит проверке в судебном прядке в рамках судебного производства, определённого гл. 24 АПК РФ.

В связи с этим, в отношении этих требований суд первой инстанции правомерно прекратил производство по делу на основании п.1 ч.1 ст. 150 АПК РФ и апелляционная жалоба в этой части не подлежит удовлетворению

Суд первой инстанции также правомерно отказал предпринимателю в удовлетворении требования о взыскании с ИФНС материального ущерба от проведённой проверки и привлечения к административной ответственности в виде стоимости приобретённой ККМ и проведённой предпринимателем экспертизы.

Эти расходы не были обязательными, не находятся в прямой причинно-следственной связи с действиями ИФНС и ИФНС не является надлежащим ответчиком по требованию о ущерба, причинённого, как полагает предприниматель, действиями сотрудников государственного органа.

На основании изложенного, в данной части апелляционная жалоба также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем, рассмотрев повторно требование о признании незаконным и отмене постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции признал, что в этой части заявление предпринимателя подлежало удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании в том числе устанавливает, имелись ли законные основаниям для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом, согласно ч.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, предприниматель привлечён к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за реализацию продовольственных товаров без применения ККМ, так как торговая точка, с которой производилась реализация, обеспечивает показ и сохранность товаров, а потому - продажа с неё товаров не может производиться без ККМ.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что ИФНС как участвующим в деле лицом, на которое возложено бремя доказывания, надлежащим образом не доказано, что по своим конструктивным особенностям проверявшееся торговое место не может использоваться для реализации товаров без применения ККМ.

В частности, в силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Изучив составленные в ходе проверки предпринимателя документы - акты проверки от 1.09.07г., а также протокол об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции установил, что в этих документах отсутствуют всякое описание проверявшегося торгового места: не указаны его тип, вид (лоток, прилавок, помещение контейнерного типа и т.д.), не описаны его конструктивные особенности, исходя из которых сотрудники ИФНС пришли к выводу о том, что по своим особенностям это торговое место не может использоваться без применения ККМ (не указано, как оно обустроено, имеет ли стены, и сели да, то какие,имеет ли дверь и иные запирающие устройства и т.д.). В акте проверки содержится только указание на то, что это торговое место обеспечивает показ и сохранность товара. Однако при этом не указано, за счёт чего, каких конкретно конструктивных элементов обеспечиваются эти показ и сохранность товара: например, имеются витрина, боковые стены, дверь с запирающим устройством и т.п. Так, в разделе данного акта проверки: "описание торговой точки" зафиксировано следующее: "проверка проведена в крытом мясо-молочном павильоне, торговая точка, обеспечивающая показ и сохранность товара" (л.д. 5). Другие описания проверявшейся торговой точки в этом акте отсутствуют.

Одна лишь ссылка в акте проверки на то, что торговое место находится в крытом павильоне, по мнению суда апелляционной инстанции, не может свидетельствовать о том, что исключительно за счёт этого обеспечиваются показ и сохранность продаваемого с торговой точки предпринимателя товара.

При проверке также не делалось фотографий торгового места.

В предоставленных суду ИФНС материалах проверки отсутствуют также указания на характеристики самого павильона, в котором находится торговое место предпринимателя: не указано, имеет этот павильон двери, или нет, закрывается ли он на ночное время, и в какие часы, каким образом он охраняется, режим его работы и т.д.

ИФНС также не предоставлена суду информация о том, каким образом обеспечивается сохранность находящегося в торговой точке товара в дневное время.

Эта информация не предоставлена ИФНС и суду апелляционной инстанции.

Кроме того, в самом акте проверки отсутствуют индивидуализирующие признаки проверявшегося торгового места, а именно: его номер. Имеется только ссылка на то, что оно находится в мясо-молочном павильоне и принадлежит предпринимателю. При том, не имеется информации о том, что в данном павильоне имеется только одно торговое место предпринимателя и о том, что других торговых мест у предпринимателя в этом же павильоне не имеется.

Единственным имеющимся в материалах дела документом, содержащим описание конструктивных особенностей торгового места, является акт экспертизы N 45/23-6/2746 от 26.10.07г. Федерального государственного учреждения "Ростовский центр стандартизации, метрологии и сертификации", подготовленный по заявлению предпринимателя.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что предприниматель привлечена ИФНС к административной ответственности при отсутствии надлежащих доказательств того, что используемое ею торговое место по своих конструктивным особенностям и по месту нахождения не может быть использовано для продажи продовольственных товаров без ККМ, а также без надлежащей индивидуализации самого предмета проверки - торгового места.

Ссылка ИФНС на то, что конструктивные особенности проверявшегося торгового места описаны в акте экспертизы признаётся судом апелляционной инстанции неосновательной и противоречащей ст. 26.2 КоАП РФ. Этот акт был подготовлен не по инициативе ИФНС, а по заявлению предпринимателя, в связи с чем не имеется никаких оснований считать его одним из доказательств по делу об административном правонарушении.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции также нет надлежащих доказательств того, что предметом экспертизы, проведённой 26.10.07г. по заявлению предпринимателя, являлось то самое торговое место, которое и проверялось сотрудниками ИФНС 11.09.07г. - единственным доказательством этому служит утверждение об этом предпринимателя. В собранных ИФНС материалах проверки, как установлено судом апелляционной инстанции, отсутствуют какие-либо индивидуализирующие признаки проверявшегося торгового места.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для того, чтобы делать вывод о том, что по своим конструктивным особенностям спорное торговое место обеспечивает показ и сохранность товаров на основанных сведений, приведенных в этом акте экспертизы. Предприниматель в деле лицо заинтересованное и только лишь его заявления о том, что предметом экспертизы являлось именно то торговое место, которое проверялось ИФНС, не достаточно. Для вывода о том, что предмет указанной экспертизы и предмет проверки ИФНС тождественны, необходимы письменные доказательства, собранные сотрудниками ИФНС при проверке предпринимателя. В материалах арбитражного дела такие доказательства отсутствуют, суду апелляционной инстанции эти доказательства ИФНС также не представлены. Представитель ИФНС в судебном заседании при описании проверявшегося торгового места также ссылался только на акт экспертизы, из чего суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что такие доказательства отсутствуют и в материалах дела об административном правонарушении.

На этом основании суд первой инстанции должен был отклонить предоставленное предпринимателем экспертное заключение на основании ст. 67 АПК РФ как не относящееся к рассматриваемому делу доказательство.

Кроме того, изучив указанный акт экспертизы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что даже в том случае, бы в материалах дела имелись надлежащие доказательства того, что 11.09.07г. сотрудниками ИФНС при составлении акта проверки проверялось именно то торговое место, которое явились предметом экспертного акта, предприниматель и в этом случае не подлежала бы привлечению к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Так, в соответствии с п.3 ст.2 закона N 54-ФЗ, освобождаются от применения ККТ организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

То есть, определяющим в вопросе отнесения того или иного торгового места нетипичной формы является вопрос о том, обеспечивает ли оно показ и сохранность товара, или не обеспечивает.

Как следует из описательной части акта экспертизы, торговля осуществляется с холодильной витрины-прилавка, представляющего собою комплексное оборудование, состоящее из прилавка, в котором хранится запас продуктов, и витрины, установленной на прилавке и служащей и демонстрации и продажи продуктов; лицевая и боковые стороны витрины закрыты двойными стеклами; со стороны продавца имеются раздвижные стеклянные дверцы и рабочий стол.

Эта витрина-прилавок установлены в боксе, имеющем следующие характеристики: боковые стенки изготовлены из металлической сетки; с торца бокс примыкает к стене павильона; фасадная часть бокса открыта и каких-либо ограждающих конструкций не имеет; перекрытие верхней части бокса отсутствует (л.д. 66).

Таким образом, к этой витрине-прилавку в рабочее время имеет доступ неопределённый круг лиц, поскольку двери у бокса, в котором этот прилавок установлен, не имеется. Соответственно, оснований для вывода о том, что такое торговое место помимо показа также обеспечивает и сохранность продаваемого с прилавка товара, у суда первой инстанции не имелось.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об обоснованности жалобы предпринимателя на решение суда в части отказа в признании незаконным и отмене постановления ИФНС, которым предприниматель привлечён к административной ответственности. В этой части жалоба подлежит удовлетворению и решение суда первой инстанции изменяется. Признание указанного постановления незаконным и его отмена судом являются основанием для обращения предпринимателя в ИФНС за возвратом взысканного по данному постановлению административного штрафа.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.03.08г. изменить. Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Азову Ростовской области от 24.09.07г. N 132037/2 о привлечении индивидуального предпринимателя Калениченко Ольги Викторовны к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. В оставшейся части оставить решение без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко