Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2008 г. N 15АП-3232/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-670/2008-С5-46

11 июня 2008 г.

15АП-3232/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей А.В. Гиданкиной, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Быстров А.А. паспорт 45 02 N 398868 выдан 23.05.2002 г. ОВД "Северное Медведково" г. Москва, по доверенности б/н от 25.12.2007 г.

от заинтересованного лица: 1. заместитель начальника отдела камеральных проверок N 1 Максименко И. Н. по доверенности N 16-08/903 от 09.06.2008 г.; 2.специалист 1-го разряда юридического отдела Роговая И. А. по доверенности N 16-13/108 от 09.01.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Азовская зерновая компания"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 апреля 2008 года по делу N А53-670/2008-С5-46

принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

по заявлению: Общества с ограниченной ответственностью "Азовская зерновая компания"

к заинтересованному лицу: ИФНС России по г. Азову Ростовской области

о признании недействительным решения инспекции N 256 от 24.09.07г. в части отказа в возмещении НДС в сумме 1 834 254 руб. и об обязании налогового органа возместить 1 834 254 руб. НДС в форме зачета

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Азовская зерновая компания" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Азову (далее - налоговый орган, налоговая инспекция) N 256 от 24.09.2007 г. в части отказа в возмещении 1834254 рублей НДС и об обязании налогового органа возместить 1834254 рублей НДС в форме зачета (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 18 апреля 2008 требования общества об обязании налогового органа возместить 1 834 254 рублей путем зачета оставлены без рассмотрения, в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что обществом не соблюден, предусмотренный Налоговым Кодексом Российской Федерации досудебный порядок урегулирования спора. Суду не представлено доказательств обращения общества в налоговый орган в порядке пункта 6 статьи 176 Налогового Кодекса Российской Федерации с заявлением о зачете спорной суммы налога. Отказывая в удовлетворении требований о признании решения налогового органа N 256 от 24.09.2007 года недействительным, суд исходил из того, что общество является недобросовестным налогоплательщиком, деятельность осуществляет с целью получения необоснованной налоговой выгоды в результате совершенных сделок по приобретению спорной продукции на российском рынке и ее дальнейшей реализации на экспорт, поскольку заявитель и его поставщики являются взаимозависимыми лицами, а установить реальную природу происхождения поставленной на экспорт продукции не представляется возможным, в бюджете отсутствует источник для возмещения налога на добавленную стоимость, поскольку материалами встречных проверок либо не подтверждена уплата налога субпоставщиками, либо не удалось на момент окончания сроков проверки завершить проверку каждого из предшествующих поставщиков до производителя. Представленные обществом товарно-транспортные документы были составлены формально, с целью скрыть фактическое происхождение сельхозпродукции. Обществом не подтверждены фактические обстоятельства приобретения сельхозпродукции на внутреннем рынке и не представлены доказательства того, что вычет по налогу заявлен в связи с реализацией на экспорт именно того товара, сведения о приобретении которого представлены налогоплательщиком. Отсутствие доказательств поставки товара на элеватор в совокупности с тем обстоятельством, что поставщики 2 и 3 звеньев не уплатили в бюджет налог на добавленную стоимость по спорным хозяйственным операциям и в виду отсутствия этих организаций по юридическим адресам невозможно установить отражены ли эти операции в их бухгалтерском учете, свидетельствуют об отсутствии доказательств того, что заявитель реализовал на экспорт именно тот товар, документы о котором представлены в налоговую инспекцию.

Общество с ограниченной ответственностью "Азовская зерновая компания" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.34 АПК РФ, просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.04.2008 года по делу N А53-670/2008-С5-46 признать незаконным и необоснованным.

По мнению подателя жалобы, Обществом соблюдены все необходимые условия для применения вычетов по НДС в сумме, уплаченной Обществом по счетам-фактурам. Взаимозависимость ООО "Азовская зерновая компания" и ООО "Южно-Донское зерно" отсутствует. Общество реально осуществляет предпринимательскую деятельность по приобретению пшеницы и последующей перепродаже ее на экспорт. Общество необоснованной налоговой выгоды от сделок купли-продажи пшеницы на экспорт не получало, является добросовестным налогоплательщиком.

В судебном заседании представитель заявителя ходатайствовал о приобщении к материалам дела копий двух актов переписи зерна от контрагента ООО "Торговый Дом "Разгуляй зерно" на элеваторе ООО "Рудный клад", заверенные заявителем. Судебная коллегия предложила представить подлинные акты. Представитель заявителя пояснил, что подлинные акты у него отсутствуют. Представители налоговой инспекции возражали против приобщения данных документов. Судебная коллегия определила в удовлетворении ходатайства отказать, в виду непредставления подлинных документов.

Налоговая инспекция представила отзыв (исх. N 16.08-9/905 от 10.06.2008 г.) на жалобу, в котором просит оставить решение от 18.04.2008 г. без изменения, в удовлетворении жалобы отказать. По мнению инспекции, общество не доказало право на применение вычета по НДС, в деятельности общества усматриваются признаки недобросовестности.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Обществом 19.04.2007 г. была подана в налоговый орган налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость по ставке 0 % за март 2007, сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета по которой составила: 6 981 909 рублей. 26.04.2007 г. и 08.05.2007 г. Обществом в налоговый орган представлены уточненные налоговые декларации по НДС за март 2007 г., сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета по которым также составила: 6981909 рублей. 24.09.2007 г. руководитель налоговой инспекции на основании материалов камеральной проверки принял решение N 256. Указанным решением Обществу отказано в возмещении НДС за март 2007 в сумме 1 834 254 руб.

Общество, не согласившись с принятым налоговым органом решением, обжаловало его в порядке статей 137 и 138 Налогового Кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 164 части второй Налогового Кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, помещенных под таможенный режим экспорта при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Пунктом 4 статьи 176 указанного Кодекса предусмотрено возмещение налоговым органом налога на добавленную стоимость, уплаченного налогоплательщиком поставщикам приобретенных на территории Российской Федерации товаров, работ, услуг (статья 171 Кодекса), в отношении экспортированных товаров (подпункт 1 пункта 1 статьи 164 Кодекса), не позднее трех месяцев, считая со дня представления налоговой декларации, которая подается в налоговый орган в соответствии с пунктом 6 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов представляются следующие документы: 1) контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара за пределы таможенной территории Российской Федерации; 2) выписка банка, подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанного товара на счет налогоплательщика в российском банке; 3) грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации; 4) копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.

Таким образом, налогоплательщик может воспользоваться правом на возмещение налога на добавленную стоимость по экспортной операции при условии подтверждения достоверными доказательствами факта экспорта продукции.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ООО "Азовская зерновая компания" для подтверждения права на экспортную льготу по НДС в налоговый орган были представлены все необходимые вышеперечисленные документы. Налоговым органом также не оспаривается реальный экспорт, получение валютной выручки от иностранного партнера, получившего товар, а также представление обществом в инспекцию полного пакета документов в соответствии со статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем необходимо учитывать, что представление полного пакета документов, соответствующих требованиям статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации, не влечет автоматического применения налоговой ставки 0 процентов и возмещения налога на добавленную стоимость. Представленные документы в силу статьи 165 Налогового кодекса является лишь условием, подтверждающим факт реального экспорта и уплату налога на добавленную стоимость, в связи с чем, при решении вопроса о применении налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков, а также предприятий, оказывающих услуги с целью установления факта выполнения безусловной обязанности уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 13 декабря 2005 г. N 9841/05 указано, что представление полного пакета документов, соответствующих требованиям статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации, не влечет автоматического применения налоговой ставки 0 процентов и возмещения налога на добавленную стоимость. Это является лишь условием, подтверждающим факт реального экспорта и уплату налога на добавленную стоимость, в связи с чем, при решении вопроса о применении налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Судом первой инстанции правильно установлено, что сельскохозяйственную продукцию, отправленную впоследствии на экспорт, заявитель приобрел у ООО "Южно-Донское зерно" по договору N 2/48 от 20.04.2006 г. на поставку сельхозпродукции (пшеницы и ячменя), ООО "Торговый дом "Разгуляй Зерно". Налоговым органом отказано заявителю в возмещении 1834254 НДС по счетам-фактурам поставщика ООО "Южно-Донское зерно" N 244 от 15.09.2006 г., N 257 от 01.10.2006 г. в связи с нарушениями по заполнению ТТН и отсутствием ТТН, а также N 277 от 13.10.2006 г. и N 286 от 19.10.2006 г. в части контрагента ООО "Марсель"; N 251 от 27.09.2006 г. и N 296 от 31.10.2006 г. в части контрагента ООО "Лугаран", а также по счетам-фактурам поставщика ООО "Торговый Дом "Разгуляй Зерно" N 1066 от 17.10.2006 г. и N 1067 от 17. 10.2006 г. в связи с отсутствием актов на перечисление зерна от ООО "Торговый Дом "Разгуляй Зерно".

Из материалов дела следует, что в ходе контрольных мероприятий в отношении ООО "Южно-Донское зерно" подтвержден факт взаимоотношений указанной организации с обществом по поставке сельхозпродукции - в соответствии с направленным требованием от 28.04.2007 г. N 16-01-08/17285 поставщик представил документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Азовская зерновая компания". Согласно материалов встречной проверки ООО "Южно-Донское зерно" следует, что поставщиком спорной продукции для ООО "Южно-Донское зерно" являлись предприятия ООО "Холдинг-Урал-Дон", которое приобрело ее у организации-производителя ООО "Березовское"; ООО "Артекс-Агро" - производитель; ООО "Марсель" и ООО "Лугаран". В ходе контрольных мероприятий подтвержден факт взаимоотношений указанных организаций с заявителем по поставке сельхозпродукции по указанным счетам-фактурам, вместе с тем не представлены акты переписи зерна на элеваторе, также в ходе встречных проверок установлено, что, в свою очередь, спорная продукция приобреталась ООО "Торговый Дом "Разгуляй Зерно" у ООО "Башкирская зерновая компания".

Обосновывая свой отказ в возмещении НДС по счетам-фактурам ООО "Южно-Донское зерно" N 277 от 13.10.2006 г., N 286 от 19.10.2006 г. в части контрагента ООО "Марсель", N 251 от 27.09.2006 г. и N 296 от 31.10.2006 г. в части контрагента ООО "Лугаран", налоговый орган представил материалы встречных проверок, в ходе которых установлено следующее.

ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону письмом исх. N 16-20-21/50 от 10.01.2008 г. сообщила, что ООО "Марсель" по указанному адресу не находится, зарегистрировано по адресу массовой регистрации юридических лиц, счет закрыт 27.11.2006 г. Предприятие было образовано 01.08.2006 г. Последняя декларация по НДС - за 1 квартал 2007 г. - нулевая. В декларации за 4 квартал 2006 г. начислено НДС - 4604640 руб., вычеты - 4593559 руб. Сумма НДС к уплате - 11081 руб.

Судом первой инстанции были исследованы выписки банков и правильно установлено следующее:

Из расширенной выписки банка по ООО "Марсель" следует, что предприятие работает только с двумя покупателями: ООО "Южно-Донское зерно" и ООО "Ставропольское зерно". Полученные от покупателей денежные средства перечисляются в адрес ООО "Алтей" ИНН 6164250748 (за период с 01.09.06 г. по момент закрытия счета- 27.11.06 г. - 78323 тыс. руб. или примерно 90%), а также ООО "Колорит" ИНН 6164251163 (2100 тыс. руб.) и ООО "Донинвест" ИНН 6164255055 (500 тыс. руб.).

Из расширенной выписки банка ООО "Донинвест" полученные от ООО "Марсель" денежные средства в один и тот же день перечисляются ООО "Имптекс" ИНН 5906056604 за текстильные изделия. Инспекцией направлен запрос в банк ООО "Имптекс" и установлено, что одним из покупателей ООО "Донинвест" является ООО "Алтей" ИНН 6164250748, но приобретает оно текстильные изделия.

Согласно расширенной выписке банка ООО "Колорит" судом установлено, что данной организацией полученные денежные средства от ООО "Марсель" перечисляются ООО "Гранд" ИНН 6164251100 за экскаватор. Оплата поставщикам за зерно по банку не проходила. Последние операции по счету были 31.10.2006 г. В результате мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Гранд" реорганизовано путем слияния с ООО "Контакт" ОГРН 107370202287, состоящее на учете в ИФНС по г. Иваново. Согласно полученного ответа из ИФНС по г. Иваново указанное предприятие найти не удалось, по адресу регистрации находится жилой дом. Из анализа выписки банка ООО "Гранд" судом установлено, что полученные от ООО "Колорит" денежные средства обналичивает физическое лицо Виноградова Мария Сергеевна.

Из расширенной выписки банка ООО "Алтей" установлено, что полученные от ООО "Марсель" денежные средства перечисляются на личные счета физических лиц, а также ООО "Гранд" ИНН 6164251100 за ткань, ООО "Холдинг-Урал-Дон" ИНН 6113015778 за пшеницу, СПК "Нива" ИНН 2624024736, СПК Колхоз "Володино" ИНН 2617010884 за пшеницу, ИП Онискевич В.В. за погрузчики. При исследовании расширенной выписки банка судом установлено, что ИП Онискевич В.В. полученные денежные средства от ООО "Алтей" в этот же день получает в кассу.

ИФНС России N 16 по г. Москве письмом N 23-09/22322@ от 24.07.2007 г. сообщила, что подтверждены взаимоотношения ООО "Лугаран" и ООО "Южное-Донское зерно", поставщиком ООО "Лугаран" являлось ООО "Коместра". Вместе с тем, документы для проверки реальности взаимоотношений с ООО "Лугаран" в налоговый орган по требованию организацией не представлены, в том числе товарно-транспортные накладные, подтверждающие факт перевозки товара от ООО "Коместра" в адрес ООО "Лугаран".

Погрузка товара в трюмы теплоходов осуществлялась с зерновых терминалов ООО "Азовский портовый элеватор" непосредственно силами элеватора.

По мнению инспекции ООО "Азовская зерновая компания" ИНН 6140020590, ООО "Азовский портовый элеватор" ИНН 6140020590, ООО "Южно-Донское зерно" ИНН 6162027984, ООО "Торговый Дом "Разгуляй Зерно" ИНН 7721189281 являются взаимозависимыми.

Из материалов дела следует, что ООО "Азовская зерновая компания" ИНН 6140020590 и ООО "Азовский портовый элеватор" ИНН 6140020590 с 2003 г. по октябрь 2007 г. имели одного и того же учредителя - ЗАО "Зерновая компания Разгуляй" ИНН 7721233621. Учредителем ООО "Южно-Донское зерно" ИНН 6162027984 (до 2005 г. предприятие имело название ООО "Разгуляй-Дон" с тем же ИНН) являлось ООО "Разгуляй-Зерно" ИНН 7721122262, учредителем которого являлось ЗАО "Зерновая компания Разгуляй". В 2003 г. ООО "Разгуляй-Дон" вышло из "Группы Разгуляй". Однако, ОАО "Группа "Разгуляй" предоставляет займы ООО "Южно-Донское зерно" на выгодных условиях. Так, договор займа от 27.03.2006 г. был заключен с условием выплаты 2 % годовых, затем дополнительным соглашением размер процентов увеличен до 9 % годовых. ООО "Торговый Дом "Разгуляй Зерно" входит в Компанию "Разгуляй".

В силу пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Пунктом 2 статьи 20 Налогового кодекса установлено, что арбитражный суд в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Суд первой инстанции правомерно признал в силу статьи 20 Налогового кодекса данные предприятия взаимозависимыми, что создает указанным предприятиям выгодные условия для уменьшения налогооблагаемого дохода и формального получения возмещения из бюджета НДС.

Судом первой инстанции правильно установлено, что заявитель, являясь экспортером, не имеет достаточных трудовых и материальных ресурсов для осуществления реальной хозяйственной деятельности. Численность работающих по состоянию на 01.07.2007 г. - 3 человека, на 01.01.2008 г. составила 4 человека. Стоимость основных средств на 01.01.2006 г. - 0 руб., на 01.01.2007 г. - 86 тыс. руб., на 01.01.2008 г. - 86 тыс. руб. С 2006 г. ООО "Азовская зерновая компания" является убыточным предприятием. Так, за 2006 г. по данным бухгалтерского учета при выручке от реализации 1 007 879 тыс. руб. получен убыток в сумме 8340 тыс. руб., по данным налогового учета убыток- 6715 тыс. руб. За 9 месяцев 2007 г. по данным бухгалтерского учета при выручке от реализации 883 548 тыс. руб. получен убыток в сумме 6840 тыс. руб., по данным налогового учета убыток- 6378 тыс. руб.

В пунктах 4 и 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" арбитражным судам разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если она получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Оценив экономическую эффективность деятельности общества при совершении сделок по приобретению и реализации на экспорт сельскохозяйственной продукции, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о создании группы предприятий имеющих одну цель получение необоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции правильно установлено, что доставка товара от поставщиков обществу фактически не осуществлялась. Общество не имеет производственной базы для перевалки, переработки, транспортировки, хранения сельскохозяйственной продукции. Основная масса товара переписывалась с карточки на карточку на элеваторах - ООО "Азовский портовый элеватор" и ОАО "Элеватор Рудный Клад". Товар, приобретенный у ООО "Южно-Донское зерно", переписывался с карточки на карточку на ООО "Азовский портовый элеватор", откуда и был отгружен на экспорт по контрактам N AZK-MW4-5-150806 от 15.08.2006 г., N AZK-FB-161006 от 16.10.06 г., N AZK-MW4-W-021006 от 02.10.06 г. Переработку, хранение и транспортировку товара с элеватора на борт судна, осуществляли ООО "Азовский портовый элеватор" и ОАО "Элеватор Рудный Клад".

Поскольку возмещение налогоплательщику уплаченного им поставщику НДС производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленного им по операциям, признаваемым объектом налогообложения, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, не подтвержденных надлежащими документами.

В данном случае по результатам исследования сложившихся отношений между заявителем и ООО "Южно-Донское зерно" и ООО "Торговый Дом "Разгуляй Зерно", а также их поставщиками установить достоверно - кто же является фактическим поставщиком товара на элеватор заявителя не представляется возможным.

В названном постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также указано, что судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальной предпринимательской деятельности, как заявителя, так и его непосредственных поставщиков - ООО "Южно-Донское зерно", ООО "Торговый Дом "Разгуляй зерно". Заключение взаимозависимыми лицами последовательных сделок по купле-продаже друг у друга сельскохозяйственной продукции свидетельствует о направленности их действий, на увеличение возмещаемой из бюджета суммы НДС; увеличение цены продукции фактически производится без создания добавленной стоимости; отсутствуют доказательства реальной экономической деятельности заявителя и его поставщиков.

Судом первой инстанции правильно установлено, что сведения о зерне (количество, цена единицы, общая стоимость), содержащиеся в счетах-фактурах каждого из поставщиков в товарно-транспортных накладных отсутствуют. При этом ни в одной из представленных обществом товарных накладных не указаны реквизиты транспортной накладной, вопреки установленной постановлением Госкомстата РФ от 25.12.98г. N 132 форме ТОРГ-12, а поэтому соотнести товарные накладные и счета-фактуры конкретного поставщика с товарно-транспортными накладными по этому поставщику и установить фактические обстоятельства доставки на элеватор зерна с характеристиками, указанными в счетах-фактурах и товарных накладных, не представляется возможным. Кроме того, данные накладные не содержат подписей лиц, предусмотренных товарно-транспортной накладной: отпуск разрешил, сдал, принял, количество мест. Кроме того, отсутствуют данные о цене товара, в них также не указаны конкретные пункты отгрузки зерна и фактические грузоотправители, кто осуществлял погрузочно-разгрузочные операции, не указана стоимость транспортных услуг, расстояние перевозки, в то время как установленная форма этого документа предусматривает заполнение этих сведений.

Судом первой инстанции правильно установлено, что указанное несоответствие и противоречивость сведений, содержащихся в товарно-транспортных накладных, с одной стороны, и товарных накладных формы ТОРГ-12 и счетах-фактурах, с другой стороны, а также пороки в содержании товарно-транспортных накладных являются одинаковыми для всех названных поставщиков.

В товарно-транспортных накладных ООО "Марсель" пунктами отгрузки указан пос. Красный Сулин, Ростовской области, без указания на их фактическое месторасположение.

По счету-фактуре ООО "Южно-Донское зерно" N 244 от 15.09.06 г., (НДС 219329,35 руб.) в товарно-транспортных накладных не указана организация - владелец автотранспорта и не указан конкретный адрес пункта погрузки.

Согласно спецификации N 88 от 15.09.2006 г. к договору поставки N 2/48 от 20.04.2006 г. поставка товара осуществляется на склад поставщика - ООО "Артекс-Агро", Краснодарский край, ст. Кущевская.

При проверке транспортных средств, перевозивших товар от ООО "Лугаран" и ООО "Марсель", по базе ГИБДД установлено, что транспортное средство гос. N О252ОУ61 (ТТН N 33-ЛУГ от 21.09.06 г.) является легковым автомобилем ВАЗ 21070, автомобиль гос.N С950МК61 (ТТН N 61-ЛУГ от 29.10.06 г.) является легковым автомобилем ВАЗ 21063, автомобиль гос. N Н738КН61 (ТТН N 55-ЛУГ от 29.10.06 г.) является легковым автомобилем ВАЗ 21065, причем указанный гос. номер был изменен на другой в связи с прекращением права собственности 07.05.2003 г. Автомобиль гос.N Р261КУ61 (ТТН N 57-ЛУГ от 29.10.06 г.), указанный в ТТН как КАМАЗ, согласно базы ГИБДД - ЗИЛ 133ГЯ. По автомобилю гос. N А278СС61 (ТТН N 60-ЛУГ от 29.10.06 г.) был изменен гос. номер в связи с изменением места регистрации 11.01.2006 г. Кроме того, данный автомобиль не КАМАЗ, как указано в ТТН, а ЛИАЗ 110421. Автомобиль гос. N М984НВ61 (ТТН N 190м от 20.09.06 г., N 172м от 18.09.06 г., N 98м от 12.09.06 г., N 101м от 10.09.06 г., N 171м от 14.09.06 г.) был зарегистрирован с указанным номером 03.10.2006 г., тогда как согласно представленных ТТН товар перевозился в сентябре 2006 г. Автомобиль гос. N В113УА61 (ТТН N 160м без даты, N 152м от 12.09.06 г.) является легковым автомобилем ВАЗ 111130. Автомобиль гос.N В804РЕ61 (ТТН N 159м без даты, N 154м от 12.09.06 г.), указанный в ТТН как КАМАЗ, согласно базы ГИБДД - ГАЗ 3507.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сведения из базы ГИБДД подтверждают, что товар фактически не перевозился транспортом, указанным в товарно-транспортных накладных ООО "Марсель" и ООО "Лугаран", а производился лишь документооборот с целью возмещения из бюджета НДС.

Товарно-транспортная накладная является сопроводительным документом по доставке зерновой продукции на приемные пункты. Постановлением Госкомстата РФ от 29.09.1997 N 68 установлены обязательные реквизиты, подлежащие проставлению в накладных - зачетная масса продукции, качество (сортность, засоренность, влажность и т.п.), расстояние перевозки, количество мест и т.д.

Поскольку все названные выше контрагенты общества, являясь перепродавцами зерна, не относятся к сельскохозяйственным товаропроизводителям, совершаемые ими хозяйственные операции должны были фиксироваться оформлением товарно-транспортной накладной с указанием соответствующих сведений.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отсутствие необходимых сведений в транспортных документах свидетельствует о том, что указанные товарно-транспортные документы были составлены формально, с целью скрыть фактическое происхождение сельхозпродукции. Суд пришел к правильному выводу о том, что обществом не подтверждены фактические обстоятельства приобретения сельхозпродукции на внутреннем рынке и не представлены доказательства того, что вычет по налогу заявлен в связи с реализацией на экспорт именно того товара, сведения о приобретении которого представлены налогоплательщиком.

По счету-фактуре N 257 от 01.10.06 г. (пшеница 427,29 т, НДС 156543,52 руб.) предприятием представлена одна товарно-транспортная накладная на перевозку товара в количестве 30,74 т на ООО "Азовский портовый элеватор", вместе с тем заявлено обществом 400 т.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем не подтвержден факт перевозки товара в количестве 396,55 т (НДС - 145296 руб.).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что избрав в качестве поставщиков - ООО "Южно-Донское зерно", ООО "Торговый Дом "Разгуляй зерно" в действиях общества усматриваются признаки недобросовестного поведения, свидетельствующие об осуществлении им деятельности не с целью получения прибыли от продажи товаров, а с целью незаконного извлечения из бюджета денежных средств путем осуществления согласованных действий заинтересованных лиц по созданию промежуточного реально существующего звена в цепи организаций - поставщиков с сомнительной налоговой исполнительностью и историей их функционирования. Анализ денежных потоков, направляемых по поставщикам свидетельствует об обналичивании денежных средств, что подтверждается перечислением денежных средств на физичиских лиц, а также на счета предприятий, выдающих займы другим предприятиям, в том числе и ООО "Южно-Донское зерно".

Учитывая правовую позицию Конституционного суда РФ (определение от 25.07.01 г. N 138-О), согласно которой недобросовестный налогоплательщик не вправе пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности отказа обществу в возмещении НДС в сумме 1834254 рублей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования ООО "Азовская зерновая компания" об обязании налогового органа возместить 1834254 рублей НДС в форме зачета, подлежат оставлению без рассмотрения в соответствии с пунктом 2 статьи 148 АПК РФ в связи с несоблюдением обществом предусмотренного Налоговым Кодексом Российской Федерации досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком.

Суду не представлено доказательств обращения в налоговый орган в порядке пункта 6 статьи 176 НК РФ с заявлением о зачете спорной суммы налога.

Судом первой инстанции правильно установлено, что представленное заявителем в материалы дела заявление исх. N 7/09/ от 07.09.2007 г. в качестве такого доказательства быть не может, поскольку содержит требование о возврате указанной суммы на расчетный счет общества.

Согласно пункту 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Выводы суда по тексту решения в отношении ООО "Южная сырьевая компания" не могут быть приняты во внимание, поскольку инспекцией не было отказано в возмещении по счету - фактуре данного поставщика. Вместе с тем, ошибочное указание на ООО "Южная сырьевая компания" в качестве контрагента не повлияло на правильность принятого решения.

На основании вышеизложенного судебная коллегия отклоняет доводы общества о незаконности и необоснованности принятого судом первой инстанции судебного акта.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 апреля 2008 года по делу N А53-670/2008-С5-46 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.В. Гиданкина Н.В. Шимбарева