Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2008 г. N 15АП-3847/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-6903/2008-С4-5

15 июля 2008 г.

15АП-3847/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Ивановой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смирновой В.Ю.

при участии:

от заявителя: Каракозов Игорь Георгиевич, адвокат Демьянова Людмила Васильевна ордер N 3419 от 09.07.2008 г., удостоверение N 3330 от 16.05.2007 г.,

от заинтересованного лица: специалист 1 разряда отдела правового обеспечения Хоренкова Александра Анатольевна по доверенности N 55 от 16.04.2008 г. удостоверение РОС N 007383 от 02.04.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Каракозова Игоря Георгиевича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09 июня 2008 г. по делу N А53-6903/2008-С4-5 по заявлению индивидуального предпринимателя Каракозова Игоря Георгиевича к заинтересованному лицу Управлению Федеральной Миграционной Службы России по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Каракозов Игорь Георгиевич обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по Ростовской области в г. Шахты о признании незаконным и отмене постановления УФМС по Ростовской области от 21.04.2008 г. о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Решением суда от 09.06.2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что факт совершения предпринимателем Каракозовым вменяемого ему правонарушения подтверждается материалами дела, процессуальных нарушений административным органом не допущено.

Не согласившись с принятым решением, индивидуальный предприниматель Каракозов Игорь Георгиевич обжаловал его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что иностранная гражданка Пугачева, принятая на работу предпринимателем, имела разрешение на осуществление трудовой деятельности на территории РФ, была принята на работу в должности администратора, то есть в соответствии с условиями разрешения, выполнять обязанности продавца ей было запрещено.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержала изложенные выше доводы, дополнила позицию предпринимателя ссылкой на непредставление УФМС по РО инструкции с должностными обязанностями администратора, указала, что факт продажи Пугачевой алкогольного пива материалами дела не доказан, размер штрафа для предпринимателя является слишком значительным, в связи с чем полагает, что предпринимателю должно было быть назначено наказание в виде приостановления его деятельности. Просит изменить назначенное предпринимателю наказание.

Представитель заинтересованного лица письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании устно пояснил, что с апелляционной жалобой Управление не согласно, на деятельность в сфере торговли нужно самостоятельное разрешение, значит деятельность продавца и администратора различается. По пояснениям гр. Пугачевой она торговала пивом, а согласно постановлению Правительства N 1003 иностранные граждане, допущенные к трудовой деятельности, торговлю пивом осуществлять не могут. Просит решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 26.03.2008 г. при проведении оперативно-профилактических мероприятий по недопущению со стороны граждан, должностных и юридических лиц нарушений миграционного законодательства РФ, сотрудниками УФМС по РО в принадлежащем предпринимателю Каракозову И.Г. магазине "Эмма" по адресу г. Шахты, ул. Кирова, 1, выявлен факт привлечения к трудовой деятельности в качестве продавца гражданки Украины Пугачевой И.Л., имеющей разрешение на работу в РФ в качестве администратора.

По результатам проверки в отношении предпринимателя Каракозова И.Г. составлен протокол об административном правонарушении от 08.04.2008 г., рассмотрев который начальник отдела УФМС по РО в г. Шахты принял постановление от 21.04.2008 г. о привлечении предпринимателя Каракозова И.Г. к административной ответственности по ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 350 000 руб.

Считая указанное постановление незаконным, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требований предпринимателя Каракозова.

В соответствии с ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, является административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Наличие в деянии предпринимателя объективной стороны указанного правонарушения подтверждается материалами дела.

Так, из имеющихся в деле документов (объяснений Каракозова И.Г. при составлении протокола, объяснений Пугачевой И.Л., копии карточки продавца, объяснений понятых, фототаблиц - л.д. 28, 34, 37, 43-48, 49-50) следует, что гражданка Украины Пугачева И.Л., имеющая разрешение на осуществление в РФ трудовой деятельности в качестве администратора, была привлечена предпринимателем Каракозовым без заключения трудового договора к осуществлению трудовой деятельности в качестве продавца продуктов питания и пива. Данное действие предпринимателя нарушает правила привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, установленные ст. 13 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ. В соответствии с названной статьей работодателем по отношению к иностранному гражданину может быть лишь лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров, иностранный же гражданин в силу данной статьи имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Наличие у предпринимателя Каракозова И.Г. разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников материалами дела не подтверждается. Кроме того, согласно имеющимся в деле документам, Пугачева И.Л. имела разрешение на осуществление трудовой деятельности на территории РФ в качестве администратора (л.д. 37-об), однако осуществляла в магазине предпринимателя функции продавца - продавала продукты питания и пиво. Трудовой договор в отношении Пугачевой И.Л. в материалы дела также не представлен.

Доводы заявителя жалобы о том, что Пугачева И.Л. была принята предпринимателем на работу с заключением трудового договора в качестве администратора, являются необоснованными и противоречат имеющимся в деле документам. Согласно собственноручным объяснениям Каракозова И.Г. (л.д. 28), объяснениям Пугачевой И.Л., данным ею при составлении в отношении нее протокола об административном правонарушении (л.д. 34), а также объяснениям, отобранным сотрудником УФМС у Пугачевой (л.д. 43-46), последняя к моменту проверки (26.03.2008г.) работала в магазине "Эмма", принадлежащем предпринимателю Каракозову И.Г., в течение двух недель продавцом-стажером, без заключения трудового договора. В момент проверки на груди Пугачевой И.Л. находился бейдж, содержащий ее фамилию, имя и должность "продавец-стажер" (л.д. 47-50, 37). Кроме того, согласно тексту заявления, поданного Каракозовым в суд и подписанного собственноручно, в продуктовом магазине "Эмма" Пугачева И.Л. исполняла обязанности продавца-администратора (л.д. 3). Доводы апелляционной жалобы о наличии в магазине иного продавца, оформленного по трудовому договору, заявителем жалобы в нарушение ст. 65 АПК РФ не подтверждены, соответствующий договор, равно как и трудовой договор с Пугачевой И.Л. предпринимателем не представлен. При указанных обстоятельствах ссылка предпринимателя на то, что Пугачева И.Л. осуществляла в магазине "Эмма" функции исключительно администратора признается апелляционной инстанцией несостоятельной.

Довод Каракозова И.Г. о том, что разрешение на работу в качестве администратора охватывает, в том числе, деятельность по продаже товаров покупателям, судом апелляционной инстанции отклоняется. Согласно пояснениям представителя УФМС по РО, данным в заседании суда апелляционной инстанции, на трудовую деятельность на территории РФ в качестве продавца и в качестве администратора органом Федеральной миграционной службы выдаются самостоятельные разрешения. Доказательств того, что данная деятельность является идентичной, сторонами в материалы дела не представлены.

Кроме того, согласно материалам дела Пугачева И.Л. в магазине предпринимателя осуществляла торговлю, среди прочего, спиртными напитками (пивом), в то время как согласно постановлению правительства РФ от 29.12.2007 г. N 1003 "Об установлении на 2008 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации", допустимая доля иностранных работников, используемых на территории РФ для розничной торговли алкогольными напитками, включая пиво, составляет 0 процентов (то есть в 2008 г. для торговли указанными товарами на территории РФ иностранные граждане привлекаться не могут). Доводы заявителя жалобы о том, что Пугачевой И.Л. осуществлялась реализация только безалкогольного пива, не подтверждены надлежащими доказательствами и противоречат объяснениям Пугачевой (л.д. 46), согласно которым ею при осуществлении трудовых функций производилась реализация находящихся в магазине спиртных напитков (пива). Факт нахождения в реализации в магазине "Эмма" пива подтвержден также представленными УФМС по РО в дело фотографиями (л.д. 49).

Вина предпринимателя в совершении указанного правонарушения также является доказанной, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства принятия Каракозовым И.Г. всех зависящих от него мер для соблюдения законодательства РФ в области трудовой деятельности иностранных граждан (ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Ссылка заявителя жалобы на то, что назначенное предпринимателю наказания является для него слишком тяжким и должно быть заменено на административное приостановление деятельности, подлежит отклонению, поскольку исходя из санкции ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ штраф в размере 350 000 руб. является минимальным наказанием за совершение соответствующего правонарушения. Административное приостановление деятельности, напротив, в силу ст. 3.2 и ст. 3.12 КоАП РФ является наиболее тяжким из предусмотренных КоАП РФ административных наказаний и подлежит назначению лишь в случае, если менее строгий вид наказания не может обеспечить достижение цели административного наказания.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, доводов об обратном заявителем не приведено.

Таким образом, изложенное свидетельствует, что решение суда об отказе в удовлетворении требований предпринимателя Каракозова И.Г. является законным и обоснованным. Оснований к его отмене не имеется.

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 9 июня 2008 года оставить без изменения. В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.И. Золотухина

Судьи

Н.Н. Иванова Т.И. Ткаченко