Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2008 г. N 15АП-3655/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-1010/2008-С4-19

07 августа 2008 г.

15АП-3655/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

при участии:

от УФАС по РО6 Локота О.В., зам.начальника Управления, доверенность от 30.06.2008г. N 133, Солянко С. А. доверенность от 18.02. 2008 г. N 21,

от МП "Чистый город": - Картунова Д.Н., заместителя директора по правовым вопросам по дов. от 29.02.2008 года N 454, Гапоненко Р.В., начальника юротдела, доверенность от 09.01.2008г. N 4507/а, Моложеновой А.Б., доверенность от 14.07.2008г. N 2036/а

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04 мая 2008 года по делу N А53-1010/2008-С4-19

по заявлению МП "Чистый город"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, третье лицо - Администрация г. Ростова-на-Дону

об оспаривании решения УФАС по делу N 410 от 16.11.2007 года и предписания N 235 от 16.11.2007 года,

принятое судьей Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное предприятие "Чистый город" (далее - МП "Чистый город", предприятие) обратилось Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (Управление, антимонопольный орган), Администрации г. Ростова-на-Дону (далее - администрация) о признании недействительным решения УФАС по делу N 410 от 16.11.2007 года и предписания N 235 от 16.11.2007 года.

Заявление мотивировано несогласием с выводом управления о нарушении предприятием антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация города Ростова-на-Дону.

Решением суда от 04 мая 2008 года требование удовлетворено. Решение мотивировано тем, что тариф на услуги по выводу твердых отходов потребления и производства для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей регулированию не подлежит и является договорным. Ссылки УФАС на то, что себестоимость удаления 1 тонны отходов от населения и юридических лиц одинакова, неверны, так как услуги по сбору и вывозу (удалению) твердых отходов производства и потребления( далее - ТОПП) от населения и юридических лиц технологически и организационно различны. Суд учел такие различия, влияющие на цену, как применение спецтехники для вывоза отходов из крупногабаритных контейнеров, спецконтейнеров, мульд и иных индивидуальных емкостей, отдаленность расположения юридических лиц от жилых районов города; особенности деятельности, видов производства и технологических процессов предприятий и организаций (повременной график вывоза, дифференциация вывоза по дням недели и т.п.). Вывод антимонопольного органа о необоснованности указанного тарифа суд посчитал не подтвержденным доказательствами. Анализ разницы между дебиторской и кредиторской задолженностью по итогам работы за 9 месяцев 2007 года суд счел некорректным, поскольку финансовый результат формируется за год. Решение и предписание антимонопольного органа суд счел нарушающими права и законные интересы МП "Чистый город", как не содержащее экономически обоснованного анализа установленного предприятием тарифа с учетом требований гражданского законодательства, предусматривающих свободу сторон при заключении договора, указал, что расчетным способом и посредством анализа конкретных хозяйственных договоров необоснованное завышение тарифа не подтверждено. Суд также указал на арифметические ошибки в расчетах, допущенные антимонопольным органом.

Не согласившись с указанным выводом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило его отменить, в удовлетворении требований отказать. Податель жалобы указывает на неучет судом первой инстанции следующих обстоятельств: плата за вывод ТОПП взимается в рублях за тонну, на размер платы не может влиять емкость контейнеров и установленная договором с конкретным покупателем услуг периодичность удаления ТОПП. Суд не учел, что услуги по вывозу ТОПП выполняет не само предприятие, а его субподрядчики - каждый по отдельному району города - и для каждого из них установлен фиксированный тариф, следовательно, транспортные расходы субподрядчиков не влияют на формирование тарифа. Управление не отрицает возможность влияния на тариф фактов, связанных с удаленностью отдельных потребителей, однако доказательств в подтверждение этого МП "Чистый город" не представило. Предприятием не объяснено, почему население и юрлица (ИП), совместно пользующиеся контейнерными площадками, должны платить за удаление ТОПП по разным тарифам. Изложенное, по мнению Управления, свидетельствует о недоказанности вывода суда о наличии экономического, технологического и организационного обоснования различных тарифов. По мнению подателя жалобы, судом не учтено установление разных тарифов на одну ту же услугу для разных юридических лиц - финансируемых из бюджета и коммерческих, в то время как и последние могут осуществлять льготируемые виды деятельности (образовательные и лечебно-профилактические услуги), а Правилами содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденными постановлением Правительства от 13.08.2006 года N 491 (подпункт д) пункта 11) установлена идентичность услуг, оказываемых организациям, индивидуальным предпринимателям, физическим лицам, пользующимся нежилыми и жилыми помещениями в многоквартирном доме. Антимонопольный орган указывает на отсутствие мотивировки сделанного судом вывода о невозможности руководствоваться бухгалтерской отчетностью за 9 месяцев при проверке финансовых результатов, указывает на объективную невозможность проанализировать данные за 2007 год в целом, поскольку на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства финансовый год не завершен. Также податель жалобы указал на отсутствие арифметических ошибок в расчете средней стоимости вывоза одной тонны ТОПП, которая составила 828,46 руб. и которую, в силу ее исчисления из фактического дохода, антимонопольный орган считает достаточной .

В отзыве на апелляционную жалобу МП "Чистый город" настаивает на законности и обоснованности принятого судом первой инстанции решения и приводит доводы, аналогичные доводам, изложенным в суде первой инстанции.

В судебном заседании представители Управления огласили доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, пояснив, что антимонопольным органом изучен вопрос обоснованности установленной МП "Чистый город" цены на услугу по удалению твердых отходов производства и потребления (ТОПП) и сделан вывод о необоснованном экономически и технологически установлении разной стоимости данной услуги для двух категорий: 1)муниципальных образовательных и лечебно-профилактических учреждений, финансируемых из бюджета, ТСЖ, ЖСК и ведомственного жилищного фонда;2) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; при этом антимонопольный орган не связан доводами поступившей жалобы, не установлено нарушений в отношении ТСЖ, но выявлен факт нарушений в отношении тарифа для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Лишним доказательством правоты антимонопольного органа служит тот факт, что в 2007 году услуги большому числу лиц продолжали оказываться по тарифам, установленным в 2006 году, при этом предприятие не действовало себе в убыток.

Представители МП "Чистый город" огласили доводы отзыва на апелляционную жалобу, пояснили, что экономически обоснованной ценой для рентабельности предприятия при предоставлении данной услуги является цена 1480 рублей, но согласно постановлению мэра города Ростова-на-Дону, данная цена была снижена для населения, в связи с чем МП "Чистый город" для потребителей, приравниваемых к населению (бюджетных организаций).

Администрация города Ростова-на-Дону, надлежаще извещенная о месте и времени судебного заседания, представителя в суд не направила, в связи с чем на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело в отсутствие представителя администрации.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона " О защите конкуренции) - далее (Закон) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как следует из материалов дела, МП "Чистый город" в соответствии с приказом Ростовского УФАС России от 26 марта 2007 года N 37-р (том 1 л.д.58), включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %. Данный приказ не был оспорен МП "Чистый город", в связи с чем возражения, заявленные на стадии апелляционного рассмотрения, не могут быть приняты во внимание.

16 ноября 2007 года управлением было вынесено решение, которым МП "Чистый город" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и выдано предписание N 235, которым МП "Чистый город" в срок до 29 декабря 2007 года предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в экономически, технологически и иным образом необоснованном установлении различных цен (тарифов) на услугу по удалению ТОПП для ТСЖ, ЖСК и ведомственного жилищного фонда и юридических лиц и ПЮОЮЛ до уровня тарифа, установленного для ТСЖ, ЖСК и ведомственного жилищного фонда.

Поводом к возбуждению дела послужили жалобы ЖСК "Экспресс" и "ТСЖ "Центральное", касавшихся лишь вопроса об обоснованности повышения тарифа для указанной категории лиц в 2007 году по сравнению с 2006 годом, однако вывод антимонопольным органом сделан в отношении иного нарушения, в связи с чем права указанных лиц не затрагиваются настоящим делом и они обоснованно не привлечены в качестве участвующих в деле лиц.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценивая оспариваемые решения и предписание, суд первой инстанции сделал вывод об их незаконности и нарушении ими прав и законных интересов МП "Чистый город".

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом.

В соответствии с подпунктом 6) части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Данное нарушение также имеет место, если указанные действия совершены относительно какой-либо услуги, поскольку перечень нарушений, указанных в части 1 статьи 10 Федерального закона, не является исчерпывающим.

В ходе разбирательства дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом было установлено расхождение между тарифом, установленным МП "Чистый город" для двух следующих групп лиц:

муниципальных образовательных и лечебно-профилактических учреждений, финансируемых из бюджета - 1 090,56 руб. (абзац 1 пункта 1 приказа N 147 от 30.11.2006 года, том 1 л.д.153), ТСЖ, ЖСК и ведомственного жилищного фонда (приказ N 149 от 04.12.2006 года том 1 л.д.151-152), имеющих собственные контейнерные площадки - за 1 тонну 1049,57 руб. (для оплачивающих через единый расчетный центр) и 1 019,73 руб. - не оплачивающих); для пользующихся муниципальными контейнерными площадками 1 090,56 и 1 060,72 руб. соответственно).

юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (приказ N 152 от 07.12.2006 года): имеющих собственные контейнеры для временного хранения ТОПП - 1480 руб., для пользующихся муниципальными контейнерными площадками - 1 524,70 руб.

Спор между сторонами состоит в том, является ли различие тарифов между двумя указанными категориями лиц экономически, технологически или иным образом обоснованным.

Как следует из приказа N 152, в обоснование увеличения тарифа юрлицам и индивидуальным предпринимателям МП "Чистый город" указало на необходимость покрытия возросших расходов предприятий, занятых санитарной очисткой города, на ГСМ, запасные части, заработную плату, коммунальные платежи, налоги и цели упорядочения цен.

При рассмотрении в антимонопольный орган предприятие представило письмо-обоснование (том 1 л.д.89), которое направлялось юридическим лицам и предпринимателям в обоснование повышения тарифа. В качестве основной причины повышения тарифа в письме указано на отмену с 01.01.2007 года дополнительного коэффициента, понижающего размер платы за размещение ТОПП для организаций, эксплуатирующих спецполигоны захоронения отходов. В результате полигон будет вынужден вносить плату за негативное воздействие в полном объеме. В тариф МП "Чистый город" включено возмещение полигону той части платы за негативное воздействие, которая связана с объемом (весом) вывозимых на полигон отходов юрлиц и индивидуальных предпринимателей. Увеличение платы за негативное воздействие, соответственно, повлечет увеличение тарифа.

Также в письме сделаны ссылки на ужесточение требований к предприятиям, занятым эксплуатацией полигона и санитарной очисткой города, по проведению природоохранных мероприятий, ростом расходов на ГСМ, запасные части для спецтехники, заработную плату, коммунальные платежи, уплату налогов и обязательных платежей. Антимонопольному органу представлены также калькуляции стоимости услуг (том 1 л.д.90-91).

Из указанных документов следует, что в качестве оснований повышения тарифа МП "Чистый город" само указывает на обстоятельства объективного характера. Соответственно, указанные обстоятельства не могут зависеть от того, чьи ТОПП вывозятся: юрлиц и индивидуальных предпринимателей или иных лиц.

Суд первой инстанции обосновал решение тем, что имеет место разница в технологическом процессе: применение спецтехники для вывоза отходов из крупногабаритных контейнеров, спецконтейнеров, мульд и иных индивидуальных емкостей, отдаленность расположения юридических лиц от жилых районов города; особенности деятельности, видов производства и технологических процессов предприятий и организаций (повременной график вывоза, дифференциация вывоза по дням недели и т.п.).

Атимонопольный орган указывает на отсутствие технологической и организационной разницы в вывозе отходов от одной из вышеназванных категорий в отличие от другой (том 2 л.д.45-46), что суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

В частности, из договора с ОАО "Полигон" (том 1 л.д.180-181) следует, что полигоном плата взимается за тонну принимаемых отходов вне зависимости от категории лиц, чьи отходы вывозятся и на 2007 год установлены в размере 356,05 руб. за тонну.

Для сбора мусора как от коммерческих, так и некоммерческих юридических лиц, как не отрицает МП "Чистый город", используются одни и те же контейнерные площадки.

Вывоз мусора осуществляется подрядчиками одним и тем же транспортом; в тарифе субподрядчиков заложены различия по удаленности вывоза изначально, контрагентам МП "Чистый город" предъявляется в составе тарифа усредненная цена услуг подрядчиков (протокол судебного заседания от 04 августа 2008 года).

Судом первой инстанции указанные документально подтвержденные обстоятельства не приняты во внимание.

Об отсутствии экономического обоснования разницы в тарифах свидетельствует, по мнению суда апелляционной инстанции, тот факт, что прибыль за 9 месяцев 2007 года в размере 7 022 тыс. рублей получена МУ "Чистый город" вне зависимости от того, что применялся тариф фактически ниже установленного, данные об указанном факте приведены в письме самого МУ "Чистый город" от 19.09.2007 года N 3533.

МП "Чистый город" считает период 9 месяцев недостаточным для формирования финансового результата. С данным выводом согласился суд первой инстанции.

Вместе с тем, бухгалтерская отчетность включает в себя в том числе отчет о прибылях и убытках за 9 месяцев года, в указанном отчете (том 1 л.д.183) в строке 190 содержатся данные о чистой прибыли 7 022 рубля.

МП "Чистый город" указанную цифру считает не считает показателем, рассматривая в качестве таковой отношение прибыли к выручке. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом предприятия, поскольку, как верно указывает антимонопольный орган, доля участия МП "Чистый город" в процессе вывоза мусора мала, и значительная доля выручки перечисляется подрядчикам и ОАО "Полигон". Соответственно, любые показатели по отношению к выручке не дадут реальной картины, какова прибыльность деятельности МП "Чистый город".

МП "Чистый город" в письме от 27.08.2007 года N 3244 (том 2 л.д.75-76) указывало на разную рентабельность услуг для бюджетных организаций - 10% и для юридических лиц (индивидуальных предпринимателей) 20% - заложенную в тариф. Обоснования разной рентабельности антимонопольному органу и суду не представлено, что также свидетельствует об отсутствии объективных причин установления разных тарифов. В калькуляции, представленной антимонопольному органу (том 2 л.д.80-81), МП "Чистый город" указало, что в тариф заложена даже большая рентабельность для услуг, оказываемых указанной категории - 25%, обоснования чему не представлено.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указывает на то, что расчеты с подрядчиком и полигоном осуществляются из расчета фактически вывезенных и размещенных ТОПП, а с некоммерческими лицами и прочими юрлицами - за нормативно установленный объем. Следовательно, для одной и другой категории обслуживаемых МП "Чистый город" лиц услуга обходится одинаково.

Кроме того, доводы МП "Чистый город" также опровергаются следующим.

Как следует из письма самого предприятия от 19.09.2007 года N 3533, направленного в адрес антимонопольного органа (том 2 л.д.82-84), тариф 2006 года, в котором был заложен уровень рентабельности 10%, позволял МП "Чистый город" приобретать компьютерную технику, средства слежения для установки на автотранспорт, (радары), направить денежные средства на благоустройство территории и улучшение условий труда работников, в связи с чем объяснения представителей предприятия в судебном заседании 04 сентября 2008 года (см.протокол судебного заседания), о том, что уровень рентабельности 10% лишь покрывает затраты и не позволяет развивать производственную базу и улучшать условия труда работников не могут быть приняты во внимание.

Обоснованным является ссылка антимонопольного органа на то обстоятельство, что МП "Чистый город" безосновательно установило разный тариф для юридических лиц, занимающихся одной и той же деятельностью, как-то финансируемые из бюджета и частные (например, стоматологические полклиники).

Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что услуга, оказываемая всем категориям обслуживаемых МП "Чистый город" лиц идентична, подтверждаются материалами дела.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Антимонопольный орган собрал достаточные доказательства, свидетельствующие об отсутствии экономических, технологических и организационных различий при оказании услуги второй группе лиц по сравнению с первой, т.е. об отсутствии объективной необходимости увеличения цены второй группе контрагентов МП "Чистый город" по сравнению с первой группой до 1480 рублей.

В свою очередь, МП "Чистый город" указанные выводы не опровергло документальными доказательствами; наоборот, документы, представленные в момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, подтверждают выводы антимонопольного органа.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что решение антимонопольного органа не содержит экономически обоснованного анализа установленного предприятием тарифа с учетом требований гражданского законодательства, предусматривающих свободу сторон при заключении договора, указал, что расчетным способом и посредством анализа конкретных хозяйственных договоров необоснованное завышение тарифа не подтверждено. Суд также указал на арифметические ошибки в расчетах, допущенные антимонопольным органом.

Однако эти выводы суда к предмету спора отношения не имеют: предметом рассмотрения антимонопольного органа, как указано выше, была не экономическая обоснованность тарифа вообще, а экономическая, технологическая и организационная обоснованность разницы между тарифами, установленными МП "Чистый город" для равных категорий потребителей - ТСЖ, ЖСК, бюджетных учреждений, с одной стороны, юридических лиц и предпринимателей - с другой.

По изложенным выше основаниям суд апелляционной инстанции находит обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что предприятием, как лицом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по вывозу ТОПП города Ростова-на-Дону, допущено нарушение антимонопольного законодательства, а именно статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению. Принимая новый судебный акт, суд отказывает МП "Чистый город" в признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа.

Государственная пошлина по делу в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на МП "Чистый город", при обращении с апелляционной жалобой не уплачена по причине предоставления подателю жалобы отсрочки по ее уплате, подлежит взысканию в бюджет с МП "Чистый город".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 мая 2008 года по делу N А53-1010/2008-С4-19 отменить.

Муниципальному предприятию "Чистый город" в удовлетворении заявления к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области N 410 от 16.11.2007 года и предписания N 235 от 16.11.2007 года отказать.

Взыскать с МП "Чистый город" 1000 рублей государственной пошлины по рассмотрению дела в суде апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко