Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2008 г. N 15АП-4929/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-2132/2008-61/34

20 августа 2008 г.

15АП-4929/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Пономаревой И.В.

при участии:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещен

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Новороссийскгорэлектросеть"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09 июня 2008 г. принятое в составе судьи Ташу А.Х. по делу N А32-2132/2008-61/34 о признании п. 2.3.14 договора недействительным

по иску: МУП "Новороссийскгорэлектросеть"

к ответчику: открытому акционерному обществу "НовоТЭК"

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Новороссийскгорэлектросеть" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к "НовоТЭК" (далее - ответчик) о признании п. 2.3.14 договора подряда N НТ-02/02 от 24.03.2006 г. противоречащим действующим Правилам и подлежащим исключению из текста договора. Спорный пункт 2.3.14 принять в редакции пункта 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской федерации от 27 декабря 2004 года N 861 (далее по тексту Правила).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 15 апреля 2008 г. удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований. С учетом уточнений исковых требований истец просит признать пункт 2.3.14 договора подряда не соответствующим требованиям закона и других правовых актов, спорный пункт 2.3.14 принять в редакции пункта 37 Правил без учета внесенных в него изменений.

В судебном заседании, проходившем 28 мая 2008 г. представитель истца заявил ходатайство об оставлении без рассмотрения требования в части признания п. 2.3.14 в редакции пункта 37 Правил (пункт 51 Правил в редакции от 21.03.2007 г. N 168).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.06.2008 г. ходатайство истца об оставлении без рассмотрения требования в части признания пункта 2.3.14 в редакции пункта 37 Правил (пункт 51 Правил в новой редакции) недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861, удовлетворено.

Оставлено без рассмотрения исковое заявление в части требования признать пункт 2.3.14 в редакции пункта 37 Правил (пункт 51 Правил в новой редакции) недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской федерации от 27 декабря 2004 года N 861.

В удовлетворении исковых требований в части признания пункта 2.3.14 договора подряда не соответствующим требованиям закона и других правовых актов отказано.

Решение суда в части оставления без рассмотрения требования истца о признании пункта 2.3.14 в редакции пункта 37 Правил (пункта 51 Правил в новой редакции) мотивировано тем, что в суд не представлено доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора. Мотивируя отказ в удовлетворении исковых требований в части признания пункта 2.3.14 договора подряда не соответствующим требованиям закона и другим правовым актам суд первой инстанции указал на то, что Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2008 г. по делу N А32-20449/2007-50/405, которое согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение для суда при рассмотрении другого дела, установлено, что пункт 2.3.14 не противоречит пункту 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг.

Не согласившись с данным судебным актом, МУП "Новороссийскгорэлектросеть" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, исковые требования истца к ответчику о признании п. 2.3.14. договора подряда N НТ-02/02 от 24.03.2006 г. несоответствующего требованиям закона и других правовых актов удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на то, что в апелляционной инстанции не рассматривался вопрос о том, соответствует ли п. 2.3.14 действующему законодательству.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Правильность принятого решения проверена апелляционной инстанцией с учетом части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Ответчик заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц участвующих деле надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, стороны заключили договор подряда от 24.03.2006 г. N НТ-02/02 (т.1, л.д.6-11), согласно которому ОАО "Новороссийская топливно - энергетическая компания" (заказчик) поручает и оплачивает, а МУП "Новороссийсгорэлекторсеть" (подрядчик) принимает на себя обязательство по техническому обеспечению передачи электрической энергии потребителям заказчика, согласно его заявкам, с последующей передачей результата заказчику, а также исполнению работ по эксплуатационному обслуживанию, капитальному, среднему и текущему ремонтам электрических сетей, энергетического оборудования и иного имущества, находящихся у заказчика на праве аренды.

В случае выявления сверхнормативных потерь электрической энергии в сетях при техническом обеспечении её транспортировки подрядчик обязан полностью компенсировать их заказчику по действующим тарифам, а при наличии вины подрядчика в образовании сверхнормативных потерь - в двойном размере (пункт 2.3.14 договора).

В пункте 6.1 стороны установили, что договор вступает в силу с 01.01.2006 г. и действует по 31.12.2006 г.

Дополнительным соглашением от 01.08.2006 г. стороны дополнили пункт 2.3.14 абзацем следующего содержания: "Размер компенсации, которую Подрядчик обязан уплатить Заказчику за сверхнормативные потери электрической энергии, определяется по одноставочному тарифу низкого напряжения для крупных магистральных потребителей, устанавливаемому Решением РЭК-ДЦиТ Краснодарского края на текущий календарный год, и подлежит оплате на основании выставленных Заказчиком счетов" (т. 1 л.д.51).

Отказывая в удовлетворении исковых требований МУП "Новороссийскгорэлектросеть" о признании пункта 2.3.14 договора подряда не соответствующим требованиям закона и других правовых актов суд первой инстанции сослался на ч. 2. ст. 69 АПК РФ в соответствии с которой обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Указав при этом, что Постановлением Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 21.03.2008 г. по делу N А32-20449/2007-50/405 установлено, что пункт 2.3.14 не противоречит пункту 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. Однако данный вывод суда первой инстанции является ошибочным в силу следующего.

Как следует из содержания Постановления Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 21.03.2008 г. по делу N А32-20449/2007-50/405 в нем дана оценка произведенному истцом расчету взыскиваемой задолженности, а именно в постановлении суда указано, что из расчета взыскиваемой суммы видно, что истцом не применялся двойной тариф, сумма задолженности определена в соответствии с тарифами, утвержденными РЭК от 12.12.2005 N 83/2005-Э "Об установлении тарифов на электрическую энергию для ОАО "НОВОТЭК", г. Новороссийск", что не противоречит пункту 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. Апелляционный суд в тексте названого постановления отклонил довод заявителя о том, что пункт 2.3.14. является кабальным условием, указав при этом, что оспаривание сделки по данному основанию требует предъявления самостоятельного иска. Кроме того, отклоняя ходатайство МУП "Новороссийскгорэлектросеть" о приостановлении производства по делу до рассмотрения Арбитражным судом Краснодарского края искового заявления о признании недействительным п. 2.3.14 договора подряда N НТ-02/02 от 24.03.2006, апелляционный суд разъяснил заявителю, что в случае признание указанного пункта договора недействительным, ответчик не лишен возможности обратиться в суд с заявлением о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2008 г. по делу NА32-20449/2007-50/405 не содержит прямых выводов апелляционного суда о том, что пункт 2.3.14 спорного договора подряда N НТ-02/02 от 24.03.2006 соответствует действующему законодательству, в т.ч. п. 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. Однако неправильное применение судом первой инстанции норм процессуального права не привело к принятию неправильного решения в силу следующего.

В соответствии с Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" и пунктом 10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденными Приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2 тарифы на электрическую энергию, поставляемую потребителям, включают в себя стоимость электрической энергии и стоимость услуг по ее передаче энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии.

В статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" определено, что услуги по передаче электрической энергии - это комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

В соответствии с указанным Федеральным законом постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг.

В пунктах 39 и 40 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, разъяснено, что величина потерь электрической энергии в электрических сетях, входящая в состав платы за услуги по передаче электрической энергии, определяется исходя из норматива потерь электрической энергии. Нормативы потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и методикой определения нормативных и фактических потерь электрической энергии в электрических сетях. Нормативы потерь электрической энергии в электрических сетях устанавливаются в отношении совокупности линий электропередачи и иных объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих соответствующей сетевой организации, с учетом дифференциации по уровням напряжения сетей при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 36 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг фактические потери электрической энергии в электрических сетях определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

При этом сетевые организации обязаны компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию (пункт 37 Правил).

Решением Региональной энергетической комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 12.12.2005 N 83/2005-Э для ОАО "НовоТЭК" установлены тарифы на электрическую энергию, которые включают норматив потерь электроэнергии, согласно приложению N 2 к решению.

Таким образом, в тарифах на услуги по передаче тепловой энергии учитываются расходы на оплату нормативных потерь, расходы на сверхнормативные потери в тарифах на электрическую энергию не предусмотрены.

По условиям договора подряда N НТ-02/02 от 24.03.2006 заказчик передал подрядчику на время действия договора право использовать складские, служебные, производственные помещения, производственную базу, иные объекты и сооружения прямо или косвенно задействованные в цикле эксплуатационного обслуживания объектов электрических сетей, электрического оборудования и иного имущества, указанного в приложении N 1 к договору (пункт 1.4).

Следовательно, в данном случае подрядчик является сетевой организацией и в соответствии с пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг обязан компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в используемых им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию.

Как следует из материалов дела, подписав дополнительным соглашением от 01.08.2006 г. стороны фактически дополнили редакцию пункта 2.3.14 действующего договора, определив конкретный размер компенсации (в отличие от прежней редакции). Указанное соглашение не противоречит действующему законодательству.

Довод заявителя о том, что пункт 2.3.14 договора от 24.03.2006 N НТ-02/02 противоречит нормативным актам, откланяется апелляционным судом поскольку в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора и определении его условий. Апелляционным судом установлено, что включение в спорный договор подряда условия о компенсации подрядчиком сверхнормативных потерь энергии в сетях при техническом обеспечении ее передачи закону не противоречит.

Определением суда от 04 августа 2008 г. заявителю апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу. В силу изложенного, руководствуясь положениями статьи 110 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости взыскания с муниципального унитарного предприятия "Новороссийскгорэлектросеть" в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 09 июня 2008 г. по делу N А32-2132/2008-61/34 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Новороссийскгорэлектросеть" в доход федерального бюджета Российской Федерации 1 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко В.В. Ванин