Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2008 г. N 15АП-3707/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-22463/2007-С2-50

22 августа 2008 г.

15АП-3707/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующей

Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: представитель Надточий Римляна Валерьевна, доверенность от 01.06.2008г.

от ответчика: Русин И.Ю., доверенность от 28.01.2008 г.

от третьих лиц:1. Администрации г. Таганрог - начальник юридического отдела Лях Татьяна Ивановна, доверенность 650 от 11.02.2008г.,

2. Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области представитель не явился, извещены надлежащим образом (почтовое уведомление 73341 8)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Эдос"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2008 г. по делу N А53-22463/2007-С2-50

по иску Управления капитального строительства города Таганрога

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Эдос"

при участии третьих лиц: 1) Министерство строительства и жилищного хозяйства Ростовской области, 2) Администрация г. Таганрога

о взыскании суммы дебиторской задолженности в размере 1 821 965 руб. 10 коп.; суммы излишне перечисленных из бюджета средств в результате завышения стоимости работ по актам выполненных работ, представленным к оплате в размере 3 585 586 руб.; пеню за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ в сумме 11 936 373 руб. 10 коп.; процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 331 024 руб. 70 коп.; расторжении муниципального контракта N 22 от 14.08.2007 г.

принятое в составе судьи Басовой Л.А.,

УСТАНОВИЛ:

Управление капитального строительства города Таганрога обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Эдос" о взыскании суммы дебиторской задолженности в размере 1 821 965 руб. 10 коп., суммы излишне перечисленных из бюджета средств в результате завышения стоимости работ по актам выполненных работ, представленным к оплате, в размере 3 585 586 руб., пени за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ в сумме 11 936 373 руб. 10 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 331 024 руб. 70 коп., расторжении муниципального контракта N 22 от 14.08.2007г. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.6 л.д.1)).

Исковые требования мотивированы тем, что при выполнении подрядных работ по муниципальному контракту N 22 от 14.08.2007 г. ответчик их выполнил не в полном объеме и несвоевременно, при этом без согласования с заказчиком, отступив от утвержденного проекта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство строительства жилищного хозяйства Ростовской области, Администрация г. Таганрога.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2008 г. исковые требования удовлетворены в части расторжения контракта N 22 от 14.08.2007 г., взыскания 1 821 965 руб. 10 коп. - задолженности, 3 585 586 руб. завышения стоимости работ, 679 713 руб. 06 коп. - пени, 331 024 руб. 70 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами.

Общество с ограниченной ответственностью "Эдос" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просило, решение суда отменить.

Заявитель жалобы указал, что им были произведены работы в размере 80% общего объема, последние акты формы КС - 2, КС - 3 были выданы истцу, но не возвращены. Судом первой инстанции не была назначена судебно-строительная экспертиза, о проведении которой ходатайствовал ответчик.

В обоснование жалобы заявитель сослался на нарушение со стороны заказчика положения статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Третье лицо, Министерство строительства и жилищного хозяйства Ростовской области в судебное заседание не явилось, направило отзыв, указав, что разрешение апелляционной жалобы относит на усмотрение суда.

Третье лицо, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Ответчик заявил ходатайство о назначении судебно - строительной экспертизы. Просил производство экспертизы поручить фирме "ЮФОС" (Южное Федеральное общество судебной экспертизы и оценки) располагающееся по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Буденовский, 67/50.

Суд апелляционной инстанции дважды предоставлял ответчику возможность представить вопросы, необходимые поставить перед экспертом, представить доказательства возможности проведения экспертным учреждение заявленной экспертизы, представить кандидатуры экспертов, доказательства возможности оплаты экспертизы, обоснования стоимости экспертизы. Ответчик указанные действия не совершил.

Суд ходатайство истца о назначении экспертизы отклонил как необоснованное и не подтвержденное.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14 августа 2007 года между Управлением капитального строительства г. Таганрога (заказчик) и ООО "Эдос" (подрядчик), определенным по результатам открытого аукциона, проведенного Отделом муниципального заказа Администрации г. Таганрога на основании протокола оценки N 60-ЗббМ/ПОАук от 31.07.2007 г. заключен муниципальный контракт N 22 на выполнение капитального ремонта, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика с использованием своих материалов выполнить, а заказчик принять и оплатить работы по капитальному ремонту существующего здания перинатального центра в г. Таганроге Ростовской области, территория МУЗ "Родильный дом" по ул. Ленина, 153 (2 очередь) в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, приложение N 1 (т.1 л.д. 7-11).

Согласно пункту 1.2 контракта содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ, приложение N 2 (т.1 л.д. 12).

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, стоимость работ по настоящему контракту составляет 10 563 162 руб. Финансирование работ осуществляется за счет Фонда муниципального развития областного бюджета.

В силу пункта 3.1 контракта заказчик вправе в течение 2-х (рабочих) дней после получения бюджетных ассигнований, произвести авансовую оплату в размере 30% от стоимости работ на расчетный счет подрядчика.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта заказчик после подписания актов формы КС-2 перечисляет на расчетный счет подрядчика стоимость выполненных работ в соответствии со справкой по форме N КС-3, за минусом аванса, в течение 2-х (рабочих) дней после поступления бюджетных ассигнований на эти цели на счет заказчика.

Согласно пункта 3.3. контракта документы на оплату выполненных работ формы N N КС-2, КС-3 за отчетный период представляются заказчику ежемесячно, в срок до 1-го числа месяца, следующего за отчетным. Документы, предъявленные после 1-го числа, принимаются к финансированию в следующем месяце.

В силу пункта 3.4 контракта подрядчик обязан вместе со справкой о стоимости выполненных работ за отчетный период представить заказчику набор работ и их стоимость в соответствии с календарным графиком производства работ, приложение N 2 на следующий месяц. Стороны устанавливают, что отчетным периодом в соответствии с графиком является месяц.

Пунктом 4.1.2 контракта предусмотрена обязанность заказчика передать подрядчику в двухнедельный срок после заключения контракта утвержденную проектно-сметную документацию, в том числе, дефектные ведомости и сметы.

Как предусмотрено пунктом 4.1.6 контракта заказчик обеспечивает финансирование капитального ремонта объекта контракта по мере поступления средств из областного бюджета, предусмотренных на эти цели, путем перечисления их на расчетный счет подрядчика.

Пунктом 4.1.8 предусмотрено полномочие заказчика на осуществление функций технического надзора.

В соответствии с пунктом 4.2.1 контракта подрядчик обязуется своими силами и средствами в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией выполнить объемы работ по капитальному ремонту объекта в соответствии с графиком производства работ, приложение N 2.

В силу пункта 4.2.4 контракта подрядчик обязан обеспечить выполнение работ из собственных материалов, которые должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

Согласно п. 4.2.1 договора подрядчик принял на себя обязательства выполнить своими силами и средствами в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией работы согласно графику производства работ, являющемуся приложением N 2 к договору. Работы по демонтажу сметной стоимостью 80 000 руб. должны быть произведены в августе-сентябре 2007 г.; сантехнические работы сметной стоимостью 1 870 000 руб. должны быть произведены в августе, сентябре, октябре 2007 г.; электромонтажные работы сметной стоимостью 1650 000 руб. должны быть произведены в августе, сентябре, октябре, ноябре 2007 г.; работы по кондиционированию, телефонизации сметной стоимостью 1 550 000 руб. должны быть произведены в августе, сентябре, октябре, ноябре 2007 г.; благоустройство сметной стоимостью 1050 000 руб. должно быть произведено в августе, сентябре, октябре, ноябре 2007 г.; общестроительные работы сметной стоимостью 4363, 162 тыс. руб. должны быть произведены с период с августа по декабрь 2007 г.

Согласно пункта 5.1 договора подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в сроки, установленные графиком производства работ, приложение N 2 и ввести объект в эксплуатацию до 10 декабря 2007 г. Подрядчик обязан приступить к работам с момента передачи ему технической документации и строительной площадки. Моментом завершения капитального ремонта считать дату подписания комиссией акта о приемке законченных работ и сдачи объекта в эксплуатацию.

Срок действия контракта установлен пунктом 5.2 контракта с момента его подписания до 31.12.2007 г.

На основании пункта 3.1 контракта Управлением капитального строительства г. Таганрога платежным поручением N 231 от 25.09.2007г. ООО "Эдос" перечислен аванс в размере 30% от стоимости работ, что составляет 3 168 948 руб. 60 коп. (т.2 л.д. 5).

За период август-сентябрь 2007 г. обществом с ограниченной ответственностью "Эдос" были представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.08.2007г. на сумму 48 495 руб., N2 от 31.08.2007г. на сумму 446 174 руб., N3 от 31.08.2007г. на сумму 291 289 руб., N4 от 31.08.2007г. на сумму 825 900 руб., N5 от 31.08.2007г. на сумму 753 386 руб., N6 от 31.08.2007г. на сумму 30 225 руб., N1 от 10 сентября 2007 г. на сумму 2 094 476 руб., всего на общую сумму 4 489 945 руб. (т.2 л.д. 32-70).

В подтверждение стоимости выполненных работ и затрат ответчиком представлены справки по форме КС-3 N 2 от 10.09.2007г. на сумму 2 094 476 руб., N 1 от 31.08.2007г. на сумму 2 395 469 руб. (т.2 л.д. 8, 30).

Платежными поручениями N 247 от 02.10.2007 г., N 264 от 11.10.2007 г. истцом в счет выполненных работ ответчику перечислены денежные средства на общую сумму 3 142 961 руб. 50 коп. (т.2 л.д. 4, 6).

Управлением капитального строительства г. Таганрога, Финансовым управлением г. Таганрога перечислено 6 311 910 руб. 10 коп., в том числе аванс в размере 3 168 948 руб. 60 коп., что подтверждается реестрами на финансирование N 2277 от 24.09.2007г., N2324 от 26.09.2007г., N2422 от 05.10.2007г., платежными поручениями N247 от 02.10.2007г. на сумму 1 466 133 руб. 20 коп., N264 от 11.10.2007г. на сумму 1 676 828 руб. 30 коп., N231 от 25.09.2007г. на сумму 3 168 948 руб. 60 коп.

Как следует из материалов дела, ответчиком представлены акты выполненных работ на общую сумму 4 489 945 руб. При этом акты выполненных работ на сумму 1 821 965 руб. 10 коп. отсутствуют.

Пунктом 9.1 договора предусмотрено, что все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта или в связи с ним, будут решаться путем переговоров между сторонами. Если указанные разногласия не могут быть решены путем переговоров, они разрешаются в претензионном порядке. Срок ответа на претензию - 15 календарных дней споры, не разрешенные в претензионном порядке, подлежат рассмотрению в арбитражном суде в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Уведомлением N 1379-у от 31.10.2007г. истец сообщил ответчику о необходимости исполнить обязательства по контракту и передать в срок до 10.11.2007г. результат работ (за период август-октябрь в полном объеме), согласно графика производства работ в Управление капитального строительства г. Таганрога (т.1 л.д. 13).

12.11.2007 г. истцом направлена претензия N 1455/п с требованием в срок до 26.11.2007г. исполнить обязательства по муниципальному контракту согласно графика производства работ в полном объеме и предоставить подтверждающие документы в УКС г. Таганрога; в срок до 26.11.2007г. из расчетной суммы штрафных санкций произвести перечисление 1 637 290 руб. (т.1 л.д. 14-15).

На основании определения суда от 15.02.2008г. по настоящему делу проведена проверка использования средств, направленных в 2007 г. на ремонт перинатального центра Муниципального учреждения, по результатам которой составлен Акт N 8 от 14.04.2008г., утвержденный Контрольно-ревизионным отделом Городской Думы г. Таганрога и подписанный главными специалистами контрольно-ревизионного отдела Городской Думы О.Г. Кочубей, А.В. Буристровым, Э.В. Прониным, Начальником Управления капитального строительства г. Таганрога В.Н. Шаховой и генеральным директором ООО "Эдос" Тараненко Э.А.

Указанным актом установлено, что работы на объекте не завершены, при проведения проверки выявлены отклонения в стоимости выполненных работ по капитальному ремонту объекта, что повлекло необоснованное расходование средств областного бюджета на сумму 5 407 551 руб. 10 коп., пеня за нарушение сроков выполнения работ на 14.04.2008г. составляет 10 351 898 руб. 40 коп., функции заказчика пункт 4.1.1 контракта) и технического надзора (пункт 4.1.1 контракта) осуществлялись Управлением капитального строительства г. Таганрога не на должном уровне, подрядной организацией большая часть основных работ выполнены без лицензии, обеспечение выполнения контракта в форме банковской гарантии или др. - отсутствует, проект производства отсутствует, журнал производства отсутствует, отсутствует исполнительная документация и схемы, часть выполненных работ на объекте не соответствует проекту и смете.

Стороны также установили, что в нарушение пункта 2.3 контракта не разрабатывался ППР (план производства работ) с учетом двусменного производства, не велся журнал производства работ. Кроме того, полностью отсутствуют акты скрытых работ, на материалы отсутствуют сертификаты качества и экологические сертификаты, технические паспорта, исполнительные схемы и другая техническая документация. Часть выполненных работ и не предъявленных работ не может быть принята в виду несоответствия их проекту, смете и требованиям к настоящему объекту повышенной ответственности. Так работы по устройству покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов и стен не могут приняты, в связи с тем, что фактически произведено устройство плитки с отступлением от проектно-сметной документации. Вместо плитки керамической рельефной, глазурированной, декорированной методом сериографии, квадратной, прямоугольной с многоцветным рисунком толщиной 11 мм (расценка 101-0296) произведено устройство покрытий из плитки некондиционной, несоответствующей требованиям, предъявленным в проекте.

В процессе проверки совместно представителями заказчика и подрядчика на объекте были проведены контрольные обмеры фактически выполненных и оплаченных объемов работ, выявившие завышение объемов и полное невыполнение отдельных видов работ. По результатам контрольных замеров на объекте составлен акт от 19 марта 2008 г., сторонами составлены и подписаны акты о приемки фактически выполненных работ N 1а от 20.03.2008г. на сумму 29 681 руб., N 2а от 20.03.2008г. на сумму 196 713 руб., N 3а от 20.03.2008г. на сумму 84 832 руб., N 4а от 20.03.2008г. на сумму 103 318 руб., N 5а от 20.03.2008г. на сумму 489 815 руб., всего на общую сумму 904 359 руб.

Актом N 8 от 14.04.2008г. установлено, что завышение стоимости работ по актам выполненных работ по форме КС-2 составило 3 585 586 руб. (т. 7 л.д. 12-13).

Ввиду нарушения ответчиком условий муниципального контракта, нарушения сроков выполнения как отдельных этапов работ, так и срока сдачи в эксплуатацию объекта в целом, а также завышения предъявленных к приемке объемов работ, истец обратился в суд с настоящим иском, заявив требование о расторжении муниципального контракта и взыскания с ответчика суммы оплаченных, но не выполненных работ, а также допущенного завышения объема работ с учетом начисленных на такие суммы штрафных санкций по договору.

Согласно частям 1 и 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на полном, всестороннем, объективном и непосредственном их исследовании с позиций относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, заявленные исковые требования подлежат удовлетворению частично.

Под государственным или муниципальным контрактом в силу статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд на основании проведенного конкурса. В свою очередь, к муниципальным нуждам относятся обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов потребности муниципальных образований в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения (пункт 2 статьи 3 указанного Закона).

Согласно вышеуказанной статье расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом должно приниматься во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, которое в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если, несмотря на это, определить содержание договора невозможно, то подлежит выяснению действительная общая воля сторон с учетом цели договора; принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая поведение сторон и их переписку, установившуюся во взаимных отношениях практику, обычаи делового оборота.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной; а также в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу статей 401, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяя меру ответственности за неисполнение обязательства, суд при рассмотрении спора должен учитывать степень вины сторон в неисполнении контракта.

В соответствии со статьёй 763 Гражданского кодекса РФ подрядные строительные работы (статья 740) проектные и изыскательные работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения потребностей Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и финансируемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение порядных работ для государственных нужд. По государственному контракту на выполнение порядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика в любое время отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть обусловленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Однако, применительно к спорному правоотношению, заявление требования о расторжении договора обусловлено ненадлежащим выполнение ответчиком по делу своих обязательств, что с учетом положений пункта 8.1 статьи 9 вышеуказанного закона позволяет муниципальному заказчику разместить заказ посредством заключения договора с иным участником торгов, без проведения дополнительного конкурса на его размещение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил, что Управлением капитального строительства г. Таганрога перечислено 6 311 910 руб. 10 коп.

ООО "Эдос" представлены акты выполненных работ на общую сумму 4 489 945 руб., факт выполнения работ подрядчиком и принятие их результата заказчиком подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 всего на общую сумму 4 489 945 руб., которые подписаны сторонами без замечаний и возражений, а также содержат печати Управления капитального строительства г. Таганрога и ООО "Эдос".

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. По смыслу названных норм к числу существенных условий договора строительного подряда относятся условия о его предмете и сроках выполнения предусмотренных им работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 3 статьи 61 Градостроительного кодекса Российской Федерации разработка, финансирование, утверждение и определение порядка использования проектной документации, внесение в нее изменений осуществляются в установленном порядке по инициативе заказчика и за его счет.

В соответствии со статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменения его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Условия заключенного между сторонами муниципального контракта предусматривают выполнение работ по капитальному ремонту существующего здания перинатального центра в г. Таганроге Ростовской области, территория МУЗ "Родильный дом" по ул. Ленина, 153 (2-я очередь), общей стоимостью 10 563 162 руб., НДС не предусмотрен. Условия заключенного контракта предусматривают производство работ в соответствии с утвержденным графиком производства работ, и сдачу результатов работ посредством сдачи объекта в эксплуатацию до 10.12.2007 г. (пункт 5.1 контракта) при условии осуществления истцом надлежащего финансирования таких работ в соответствии с условиями заключенного контракта. Условия контракта предусматривали уплату аванса в размере 30 % от стоимости работ в течение 2-х дней после получения бюджетных ассигнований (пункт 3.1 контракта), а также поэтапную оплату выполняемых работ по мере подписания актов формы КС-2 за минусом оплаченного аванса (пункт 3.2 контракта).

Как следует из материалов дела, истцом обязательства по оплате аванса выполнены в полном объеме, что подтверждается платежным поручением N 231 от 25.09.2007 г. на сумму 3 168 948 руб. 60 коп. С учетом представленных ответчиком истцовой стороне актов о приемке выполненных работ на общую сумму 4 489 945 руб., акты КС-2 N 1 от 31.08.2007г. на сумму 48 495 руб., N2 от 31.08.2007г. на сумму 446 174 руб., N3 от 31.08.2007г. на сумму 291 289 руб., N4 от 31.08.2007г. на сумму 825 900 руб., N5 от 31.08.2007г. на сумму 753 386 руб., N6 от 31.08.2007г. на сумму 30 225 руб., N1 от 10 сентября 2007 г. на сумму 2 094 476 руб., истцом платежным поручением N 247 от 02.10.2007 г., N 264 от 11.10.2007 г. перечислены 3 142 961 руб. 50 коп.

Общая стоимость оплаченных истцом работ с учетом уплаченного аванса составила 6 311910 руб. 10 коп., которые должны были быть освоены ответчиком посредством выполнения предусмотренных проектно-сметной документацией работ и предъявления их к приемке истцом.

Ответчик, возражая доводам истца ссылается на принятие им работ на общую сумму 4 489 945 руб. ссылаясь на акты КС-2 от 10.09.2007 г. на сумму 2 094 476 руб., N 1 от 31.08.2007 г. на сумму 48 495 руб., N 2 от 31.08.2007 г. на сумму 446 174 руб., N 3 от 31.08.2007 г. на сумму 291 289 руб., N 4 от 31.08.2007 г. на сумму 825 900 руб., N 5 от 31.08.2007 г. на сумму 753 386 руб., N 6 от 31.08.2007 г. на сумму 30 225 руб.

Ответчик в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оспорил заявленные требования, подтвержденные соответствующими доводами истца.

Суд апелляционной инстанции отмечает, в соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда или требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, и в случае отступления от этого правила обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Некачественные работы не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера задолженности, что не освобождает заказчика от обязанности оплатить работы, фактически выполненные подрядчиком с надлежащим качеством.

Таким образом суд первой инстанции пришел к правильному выводу, сам по себе факт подписания заказчиком актов выполненных работ не освобождает подрядчика от обязанности доказать факт выполнения таких работ с учетом требования об их качестве и соответствия проектно-сметной документации.

__.

В соответствии со статьёй 746 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить работы в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Исследуя материалы дела, арбитражный суд пришел к правильному выводу, что отказ заказчика от дальнейшего выполнения работ по договору подряда явился вынужденным и напрямую связан с ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Подрядчик несет ответственность за качество выполняемых им работ, при этом в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком ненадлежащего качества, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С целью проверки качества выполненных ответчиком работ, их соответствия проектно-сметной документации и возможности использования результатов работ с учетом специфики строящегося объекта - детский перинатальный центр и предъявляемым в связи с этим требованиям по качеству используемых материалов, судом предлагалось сторонам провести совместный осмотр объекта, контрольные замеры, оформление которых произвести посредством составления актов выполненных работ, пригодных к дальнейшей эксплуатации и использованию.

На основании определения суда от 15.02.2008 г. сторонами спора был проведен совместный осмотр объекта и составлены соответствующие акту приемки выполненных работ, подписанные сторонами совместно с представителями контрольно-ревизионного отдела городской думы г. Таганрога.

По результатам контрольных замеров на объекте составлен акт от 19 марта 2008 г., сторонами составлены и подписаны акты о приемки фактически выполненных работ N 1а от 20.03.2008г. на сумму 29 681 руб., N 2а от 20.03.2008г. на сумму 196 713 руб., N 3а от 20.03.2008г. на сумму 84 832 руб., N 4а от 20.03.2008г. на сумму 103 318 руб., N 5а от 20.03.2008г. на сумму 489 815 руб., всего на общую сумму 904 359 руб.

Иные указанные в ранее составленных сторонами актах работы не могут быть приняты истцом, не представляют для него экономическую ценность, поскольку допущенные ответчиком отступления от проектной документации не позволяют их дальнейшее использование для целей эксплуатации объекта.

В суде первой и апелляционной инстанции ООО "Эдос" заявляло ходатайство о назначении экспертизы, однако отказывалось её оплачивать по причине отсутствия достаточных денежных средств. Однако, при этом ответчиком не были представлены доказательства реальности намерений проводить экспертизу, т.к. на протяжении всего рассмотрения дела, ответчиком не были предложены кандидатуры экспертов, поставлены вопросы для исследования, приняты меры по займу либо получению кредита на проведение экспертизы и т.п.

В связи с изложенным, суд при рассмотрении спора исходит из доказанности факта выполнения работ на указанную в вышеприведенных актах сумму, поскольку составление таких актов обусловлено наличием у сторон на момент их составления намерений урегулировать спор мирным путем, а ответчиком указанные в актах сведения не опровергнуты документально.

Иные приведенные ответчиком доводы, связанные с необоснованным прекращением финансирования выполненных работ; ненадлежащим выполнение работ прежним подрядчиком, не могут быть приняты судом во внимание.

Ненадлежащее выполнение ответчиком работ, связанное как с применением материалов ненадлежащего качества, так и с нарушением сроков выполнения работ свидетельствуют об отсутствии у истца оснований производить их оплату даже в части уже реально оплаченной части работ за вычетом аванса, что свидетельствует об обоснованном прекращении финансирования работ до их реального выполнения в части, оплаченной посредством авансирования.

Ответчик ссылается на невозможность надлежащего исполнения работ по причине недоделок, оставшихся от подрядчика первой очереди. Однако, ответчиком не представлено доказательств ненадлежащего выполнения работ прежним подрядчиком, которые бы препятствовали ему в выполнении работ. Как следует из материалов дела, выполненные ООО "Стройкомплекс" работы приняты истцом, выступавших заказчиком их выполнения, без замечаний по качеству. С учетом характера предусмотренных рассматриваемым контрактом работ - общестроительные работы, наружные сети водопровода, канализации, тепловые и слаботочные сети, озеленение, благоустройство с устройством малых архитектурных форм, ответчиком не указано каким образом выполненные указанным лицом работы могли повлиять на возможность исполнения условий контракта ответчиком.

Пункт 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает на подрядчика обязанность немедленно предупредить заказчика о не зависящих от подрядчика обстоятельствах, грозящих годности или просрочке результатов выполняемой работы, либо которые создают невозможность ее завершения в установленный договором срок.

Кроме того, пунктом 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 вышеназванной статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьями 9 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, также установлена презумпция разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений при осуществлении своих прав. Ответчик не воспользовался своим правом, что лишает его права в дальнейшем ссылаться на указанные обстоятельства, а связанные с продолжением работ риски является его собственными рисками, связанными с осуществлением им предпринимательской деятельности.

Таким образом, представленные в материалы дела документы свидетельствуют о допущенных ответчиком нарушениях условий муниципального контракта, связанных с ненадлежащим качеством их выполнения, нарушения сроков сдачи отдельных этапов работ (графика производства работ), а также срока сдачи объекта в эксплуатацию в целом (10.12.2007 г.).

Согласно статье 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. В пункте 60 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации" указано, что спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, определенных пунктом 2 статьи 452 Кодекса.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

О необходимости надлежащего исполнения обязательства истец неоднократно извещал ответчика по делу, что подтверждается уведомлением от 31.10.2007 г. N 1379-д, претензией от 12.11.2007 г. N 1455/п, факт получения которых не оспаривается ответчиком при рассмотрении настоящее спора, что подтверждает обоснованность требования о расторжении договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии с пунктом 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством применяются правила, предусмотренные законодательством о неосновательном обогащении.

В силу статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость того имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленного после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Как следует из материалов дела, Управлением капитального строительства г. Таганрога Финансовым управлением г. Таганрога было перечислено в счет исполнения условий контракта 6 311 910 руб. 10 коп., в том числе аванс в размере 3 168 948 руб. 60 коп.

Стоимость фактически выполненных ответчиком на объекте работ с учетом составленных сторонами при рассмотрении настоящего спора актов о выполнении работ N 1а от 20.03.2008г. на сумму 29 681 руб., N 2а от 20.03.2008г. на сумму 196 713 руб., N 3а от 20.03.2008г. на сумму 84 832 руб., N 4а от 20.03.2008г. на сумму 103 318 руб., N 5а от 20.03.2008г. на сумму 489 815 руб., подписанными обеими сторонами, составляет 904 359 руб.

Указанные обстоятельства, подтвержденные ответчиком посредством подписания актов, не опровергнуты документально, а от проведения экспертизы и истец и ответчик по делу отказывались в суде первой и апелляционной инстанциях.

Следовательно, ответчиком неосновательно получено от истца по делу 5 407 551 руб. 10 коп., из которых 1 821 965 руб. 10 коп. задолженности по оплаченному авансу, 3 585 586 руб. допущенного завышения стоимости работ, которые подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Согласно требованиям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Неустойка (штраф, пеня) является способом обеспечения исполнения обязательства.

Пунктом 7.1 контракта предусмотрена пеня в размере 0, 5 % от стоимости работ, подлежащих выполнению в текущем году за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательства.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Муниципальным контрактом N 22 от 14.08.2007 г. предусмотрена ежемесячная поэтапная сдача работ, которая подлежит оформлению актов о приемке выполненных работ (Формы КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3). Следовательно подрядчик обязан ежемесячно сдавать заказчику завершенные работы и оформлять вышеуказанные документы с указанием в них календарного месяца в качестве отчетного периода. Как следует из материалов дела ответчиком допущено нарушением как конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Составленный истцом расчет пеня на сумму 11936 373,1 руб. за период с 01.10.2007 по 01.12.2007 в сумме 3 221 764 руб. и за период с 01.12.2007 по 13.03.2007 в сумме 8 714 608, 65 руб. с учетом суммы муниципального контракта, не предусматривающей начисление НДС (пункт 2.1 контракта), сроков выполнения отдельных этапов работ (графика производства работ) и размера предусмотренной им пеня отвечает условиям контракта, ответчиком не оспорен, что подтверждает обоснованность требования о ее взыскании.

При этом, заявленный ко взысканию размер штрафных санкций по договору рассчитанный исходя из 0, 5 % в день от суммы контракта более чем в 17, 5 раз превышает ставку рефинансирования ЦБ РФ (10, 25 % в год), в связи с чем суд, руководствуясь установленным статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации принципом соразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства считает возможным снизить размер подлежащей взысканию с ответчика пеня до ставки рефинансирования ЦБ РФ и определить ее размер в сумме 679 713 руб. 06 коп.

Согласно требованиям статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательно получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

На сумму допущенного ответчиком завышение стоимости выполненных работ (статья 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации) в размере 3 585 586 руб. истцом начислены проценты за период с 01.10.2007 г. по 13.05.2008 г. в сумме 219 492, 6 руб. Собранными по делу доказательствами подтверждается допущенное ответчиком неосновательное сбережение денежных средств, в том числе на сумму допущенного завышения стоимости выполненных работ, что подтверждает обоснованность требования о взыскании процентов в указанной сумме.

Указанные обстоятельства являются основанием для частичного удовлетворения заявленных исковых требований в части требований о взыскании с ответчика 6 418 288 руб. 86 коп., в том числе 1 821 965 руб. 10 коп. задолженности, 3 585 586 руб. завышения стоимости работ, 679 713 руб. 06 коп. пеня, 331 024 руб. 70 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также требования о расторжении муниципального контракта.

Таким образом, суд пришел к правильному и обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований частично, а именно расторг муниципальный контракт N 22 на выполнение капитального ремонта, заключенный 14 августа 2007 года между Управлением капитального строительства города Таганрога Ростовской области и Обществом с ограниченной ответственностью "Эдос". Взыскал с Общества с ограниченной ответственностью "Эдос"" в пользу Управления капитального строительства города Таганрога Ростовской области 6 418 288 руб. 86 коп., в том числе 1821965 руб. 10 коп. задолженности, 3 585 586 руб. завышения стоимости работ, 679 713 руб. 06 коп. пеня, 331 024 руб. 70 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части в удовлетворении иска отказал.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2008 г. по делу N А53-22463/2007-С2-50 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин Н.И. Корнева