Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2008 г. N 15АП-4130/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-22065/2006-45/305-2007-56/83

22 августа 2008 г.

15АП-4130/2008

15АП-5082/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Авдониной О.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от Инспекции: Улановский П.В. - представитель по доверенности от 20.06.2008 г. N 01-03/2135, Игнатенко З.Ф. - представитель по доверенности от 07.02.2008 г. N 01-03/0407

от Предпринимателя: Бондаренко Н.А. - паспорт 03 04 070777, Добрачев В.П. - представитель по доверенности от 26.10.2007 г., Зеляк И.А. - представитель по доверенности от 11.08.2008 г. N 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Бондаренко Николая Александровича, Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 26.05.2008 г. по делу N А32-22065/2006-45/305-2007-56/83,

принятое в составе судьи Фефеловой И.И.

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району

к индивидуальному предпринимателю Бондаренко Николаю Александровичу

о взыскании 124705,39 руб. налоговых санкций

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Калининскому району (далее - инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Бондаренко Николаю Александровичу (далее - предприниматель, налогоплательщик) о взыскании недоимки по налогам, пени и штрафа в сумме 1085193 руб.

В суде первой инстанции инспекция уточнила заявленные требования, просила взыскать с предпринимателя штрафные санкции по п. 2 ст. 119, ст. 122 НК РФ в сумме 124705,39 руб., в остальной части заявила отказ от ранее заявленных требований.

Предприниматель обратился со встречным иском о признании недействительными решения инспекции N 300 от 31.05.2006 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", действия ИФНС России по Калининскому району, направленных на взыскание недоимки, пени и штрафа, указанных в решении ИФНС России по Калининскому району N 300 от 31.05.2006 г., с ходатайством о восстановлении процессуального срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Решением суда от 26.05.2008 г. (том 11 л.д. 64-80) суд восстановил предпринимателю срок по ч. 4 ст. 198 АПК РФ, отказал в удовлетворении требований предпринимателя, заявление инспекции о взыскании с предпринимателя налоговых санкций в сумме 124705,39 руб. оставил без рассмотрения, в части отказа от заявленных требований производство по делу прекратил. Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа соответствует НК РФ. В 2001 г. предприниматель, проведя товарообменные операции, не представил к проверке акты зачета взаимных требований, представил лишь реестры документов, подтверждающих доходы и расходы предпринимателя за 2001 г. При проведении встречных проверок налоговым органом обнаружено, что по 33 документам на сумму 3305659,44 руб. получены ответы об отсутствии на налоговых учетах контрагентов (продавцов). Часть счетов-фактур не соответствует п. 5 ст. 169 НК РФ (не указано наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя, не указано наименование, адрес, ИНН покупателя и др. Реальность сделок не подтверждена, поскольку приобретенный товар требует разгрузки, складирования и дальнейшего использования, однако предпринимателем при представлении в ИФНС расчета по авансовым платежам по ЕСН для организаций, выступающих в качестве работодателей с января по август 2001 г. включительно налоговая база, т.е. заработная плата рабочих указана в размере - 0. Аналогичные нарушения допущены предпринимателем в 2002 и 2003 г.г. Суд первой инстанции не принял во внимание довод налогоплательщика, что в 1998-2001 г.г. он не являлся плательщиком НДС на основании положений ФЗ от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ", поскольку предпринимателем самостоятельно был выбран данный порядок налогообложения, на основании представленных документов был исчислен НДС.

Доначисление инспекцией НДФЛ, соответствующих пеней и штрафа произведено правомерно, поскольку сделка на оказание услуг АФ "Мирный" не нашла отражение в учете по НДФЛ, оказание автоуслуг подпадает под действие Закона N 148-ФЗ от 31.07.1998 г. "О едином налоге на вмененный доход", поэтому указанная сумма не может быть зачтена в качестве оплаты расходов, понесенных предпринимателем при получении дохода, подлежащего обложению НДФЛ.

Суд посчитал правомерным доначисление налоговым органом налога с продаж и ЕСН, соответствующих пеней и штрафа, отклонив довод предпринимателя о том, что в 1998 г.-2001 г. он не являлся плательщиком налога с продаж на основании ФЗ от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ", поскольку налогоплательщик самостоятельно выбрал данный порядок налогообложения.

Суд проверил доначисление предпринимателю ЕНВД , соответствующих пеней и штрафов за 2003 г. за оказание услуг по грузоперевозкам АФ "Красная звезда" и Калининскому ДРСУ, и признал их соответствующими НК РФ.

Суд отклонил доводы предпринимателя о нарушении налоговым органом ст. 101 НК РФ при проведении проверки, указав, что в рассматриваемом случае процедура проведения проверки и привлечения к ответственности регулировалась НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2007 г., которая не предусматривала составление акта по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и вручение его лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка.

Суд проверил и признал необоснованным довод предпринимателя о повторном привлечении налоговым органом предпринимателя на основании решения N 300 от 31.05.2006 г., установив, что налоговым органом допущена опечатка в неверном указании года (2005 г.), данная опечатка не нарушает права и законные интересы предпринимателя и не повлияла на обоснованность привлечения к налоговой ответственности.

В настоящем споре отсутствует требуемая совокупность условий, перечисленных в ч. 1 ст. 198 АПК РФ, для признания недействительным решения налогового органа.

Суд установил, что копия квитанции органа связи N 35378001, на которую ссылается налоговый орган, не подтверждает направление налогоплательщику именно тех документов, которые указаны в письме от 31.05.2006 г. N 01-04/239/ДСП.

Доказательства, подтверждающие факт вручения предпринимателю (его законному или уполномоченному представителю) требования об уплате налоговой санкции лично под расписку или иным способом, подтверждающие факт и дату получения данных документов налоговой инспекцией не представлены и в материалах дела отсутствуют.

Поэтому суд посчитал, что инспекцией не соблюден досудебный порядок взыскания налоговых санкций и оставил уточненные требования налогового органа без рассмотрения в порядке п. 2 ст. 148 АПК РФ.

В части отказа от заявленных требований, суд прекратил производство по делу в силу п. 4 ст. 150 АПК РФ.

Определением от 03.06.2008 г. суд исправил техническую опечатку в оспариваемом решении во вводной части решения при указании порядкового номера дела (том 11 л.д. 81).

Предприниматель и Инспекция обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель просил отменить решение суда от 26.05.2008 г. полностью, принять новое решение, отказать в удовлетворении требований инспекции, признать недействительным решение инспекции N 300 от 31.05.2006 г., а также действия инспекции направленных на взыскание недоимки, пени и штрафа, указанных в решении инспекции N 300 от 31.05.2006 г. по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе. По мнению подателя жалобы арбитражный суд первой инстанции неправильно применил ст. ст. 100 и 101 НК РФ в части нарушения налоговым органом порядка привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, установленного налоговым законодательством, ссылается на сложившуюся арбитражную практику. Суд не применил ст. ст. 89,91 НК РФ в части установления даты начала выездной налоговой проверки и последствий не предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки. Налогоплательщик считает, что суд не применил ст. ст. 113,115 НК РФ по штрафам за 2001 г., ст. ст. 31,101 и 108 НК РФ в части не законности повторного принятия налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по тем же материалам выездной налоговой проверки. По мнению предпринимателя, судом нарушены требования главы 21 НК РФ, применяемые при расчетах путем зачета встречных требований суммы НДС; требования главы 23 НК РФ, применяемые при исчислении налоговой базы НДФЛ за 2001 г.; неправильно применена ст. 9 ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства", п. 14 ст. 217 НК РФ (действующий с 2001 г.), подп. 5 п. 1 ст. 238 НК РФ.

Кроме того, налогоплательщик считает, что судом были допущены нарушения и неправильное применение норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, а именно: ссылка суда на составление счетов-фактур с нарушением ст. 169 НК РФ, не подтверждение представленными предпринимателем первичными документами реальности хозяйственных операций с проблемными поставщиками, доначисление НДФЛ в связи с нарушениями ведения раздельного учета хозяйственных операций противоречит нормам НК РФ и АПК РФ, так как данные основания к доначислению сумм НДС, НДФЛ не были положены в основу решения инспекции N 300 от 31.05.2006 г.; в нарушение ст. ст. 71, 168, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ суд не дал правовой оценки доводам предпринимателя о незаконном доначислении ЕНВД в сумме 8157,60 руб., о незаконном исключении стоимости пшеницы, приобретенной у АФ "Мирный", сумм НДС при определении налоговой базы по ЕСН, в результате чего доначислен ЕСН в сумме 19777,05 руб.

Инспекция в апелляционной жалобе просила отменить решение суда от 26.05.2008 г. в части оставления без рассмотрения заявления инспекции о взыскании с предпринимателя налоговых санкций в сумме 124705,39 руб. и принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе. Считает, что материалами дела подтверждается исполнение инспекцией досудебного порядка урегулирования спора.

В отзыве на апелляционную жалобу предпринимателя инспекция просит отказать в удовлетворении данной жалобы, оставить решение суда без изменения в части отказа в удовлетворении требований предпринимателя по мотивам, изложенным в отзыве.

Предприниматель Бондаренко Н.А. ознакомился с апелляционной жалобой инспекции в судебном заседании от 12.08.2008 г., пояснил, что готов изложить свои возражения на данную жалобу в данном судебном заседании, дополнительное время ему не требуется, отзывом на данную жалобу является отзыв предпринимателя в деле и пояснения к ходатайству о восстановлении срока.

В судебном заседании стороны поддержали доводы своих апелляционных жалоб и отзывов.

В судебном заседании протокольным определением был объявлен перерыв до 15.08.2008 г. в 16 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговый орган решением N 18 от 30.06.2004 г. назначил проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, налога с продаж за период с 01.01.2001 г. по 31.12.2003 г.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт N 1969 от 29.10.2004 г.

Налогоплательщик представил возражения на данный акт 11.11.2004 г.

В результате рассмотрения разногласий (протокол N 2291 от 24.11.2004 г.), инспекция приняла решение N 2290 от 24.11.2004 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам дополнительных мероприятий налоговым органом составлено дополнение к акту выездной налоговой проверки от 29.05.06 г. N 5 (том 1 л.д. 91-150, том 2 л.д. 1-115) и принято решение N 300 от 31.05.2006 г., которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ, ЕСН, взносов на обязательное пенсионное страхование, налога с продаж, НДС, ЕНВД в сумме 82355,64 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по ЕСН за 2001-2003 г.г., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2002 г., по налогу с продаж за 4 квартал 2003 г., по ЕНВД за 2 и 3 кварталы 2003 г. в сумме 69980,72 руб.; доначислены ЕСН за 2001-2003 г.г. в сумме 24637,69 руб., взносы на обязательное пенсионное страхование - 3570 руб., налог с продаж за 2001 г. и 2003 г. - 7677,45 руб., НДС за 2001-2003 г.г. - 357793,76 руб., налог на вмененный доход за 2003 г. - 8157,60 руб., а также пени по НДФЛ - 792,99 руб., пени по ЕСН - 23484,90 руб., пени по пенсионным взносам - 3078,71 руб., пени по налогу с продаж - 6440,10 руб., пени по НДС - 525593,08 руб., пени по ЕНВД - 3022,87 руб.

Требованием N 302 от 31.05.2006 г. налоговый орган предлагал предпринимателю добровольно в срок до 15.06.2006 г. уплатить налоги, пени и штрафы (том 1 л.д. 82-83).

Предприниматель данное требование не исполнил, что явилось основанием для обращения налогового органа в суд с требованием о взыскании с предпринимателя налоговых санкций.

Предприниматель не согласился с решением налогового органа, и подал встречное заявление о признании данного решения и действий по его исполнению недействительными (том 6 л.д. 33-44).

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил ходатайство предпринимателя о восстановлении процессуального срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, принял отказ инспекции от части заявленных требований и прекратил производство по делу в этой части на основании п. 4 ст. 150 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая доводы предпринимателя в части установления даты начала выездной налоговой проверки (ст. ст. 89,91 НК РФ), руководствуется следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 87 НК РФ налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

В п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при толковании нормы ч. 1 ст. 87 НК РФ судам предписано исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 11.10.05 г. N 5308/05 указал, что по смыслу частей первой и седьмой статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 91 Кодекса датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки. Проверка завершается составлением справки о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

В судебном заседании от 12.08.2008 г. предприниматель Бондаренко Н.А. признал, что на решении N 2290 от 24.11.2004 г. и в протоколе рассмотрения акта разногласий N 2291 от 24.11.2004 г. расписался предприниматель Бондаренко Н.А.; письмо от 19.11.2004 г. N 2.1-4/7259 подписано, похоже, предпринимателем Бондаренко Н.А. Решение N 18 от 30.06.2004 г. предпринимателем Бондаренко Н.А. не подписывалось.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, установил, что в деле отсутствуют достоверные доказательства, позволяющие установить точную дату вручения предпринимателю решения о проведении выездной налоговой проверки от 30.06.2004 N 18, поскольку предприниматель отрицает свою подпись на данном решении. Вместе с тем, поскольку на акт выездной налоговой проверки N 1969 от 29.10.2004 г. предпринимателем в налоговую инспекцию 11.11.2004 г. представлен акт разногласий, суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что максимальным сроком, когда предпринимателю стало известно о решении N 18 от 30.06.2004 г., является период с 29.10.2004 г. по 11.11.2004 г.

Следовательно, начало проведения проверки предпринимателя налоговым органом - 2001 г. Таким образом, налоговый орган правомерно провел проверку за период с 2001 г. по 2003 г.

Рассматривая доводы предпринимателя о не законности повторного принятия налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по тем же материалам выездной налоговой проверки, суд первой инстанции установил, что налоговым органом в решении от 31.05.2006 г. N 300 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" была допущена техническая опечатка, вместо 2006 г. указан 2005 г., поскольку все документы дополнительных мероприятий налогового контроля к выездной налоговой проверке, в частности, дополнение к акту выездной налоговой проверки N 5 от 29.05.2006 г. свидетельствуют о том, что решение N 300 принято налоговым органом 31.05.2006 г. Данная опечатка не нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении встречного требования предпринимателя, не учел следующее.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 09.07.1999 г. N 154-ФЗ, от 04.11.2005 г. N 137

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федеральных законов от 09.07.1999 N 154-ФЗ, от 04.11.2005 N 137-ФЗ, действовавших до 01.01.2007), о времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно.

Пунктом 6 статьи 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями п. 4 ст. 101 НК РФ, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Согласно статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2007), нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводится проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Пунктом 3 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, имеют обратную силу.

При рассмотрении дела арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что предприниматель не был извещен налоговым органом о времени и месте рассмотрения материалов проверки (возражений) после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, оформленных дополнением к акту N 5 от 29.05.2006 г. с приложениями, налоговый орган не представил доказательства вручения данного дополнения к акту с приложениями предпринимателю до принятия оспариваемого решения. Налоговый орган считает, что Налоговым кодексом РФ не установлено, что налогоплательщик должен быть приглашен на рассмотрение материалов, составленных по итогам дополнительных материалов налогового контроля (отзыв на апелляционную жалобу предпринимателя от 12.08.2008 г. N 01-03/2521).

Указанные обстоятельства в силу ст. 5, пунктов 1, 2, 4, 6 ст. 101 НК РФ свидетельствуют о несоблюдении налоговой инспекцией порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика, что является самостоятельным основанием для признания недействительным решения налоговой инспекции N 300 от 31.05.2006 г., как несоответствующее требованиям ст. 101 НК РФ.

Кроме того, как видно из материалов дела Бондаренко Н.А. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 27.01.1998 г. Старовеличковской сельской администрацией.

Согласно статье 3 Федерального закона от 14.06.95 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, относятся к субъектам малого предпринимательства. Порядок их налогообложения устанавливается налоговым законодательством (статья 9 Федерального закона от 14.06.95 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации").

В силу абз. 2 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.95 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 21.03.02 N 31-ФЗ), в случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Согласно Закону Российской Федерации от 06.12.91 N 1992-1 "О налоге на добавленную стоимость" индивидуальные предприниматели не являлись плательщиками налога на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации, вступившей в силу с 01.01.01, индивидуальные предприниматели признаются плательщиками налога на добавленную стоимость.

Введение в действие норм Кодекса, предусматривающих уплату налога на добавленную стоимость индивидуальными предпринимателями, не означает, что одновременно на них перестает распространяться действовавший на момент регистрации предпринимателя порядок налогообложения, в соответствии с которым индивидуальные предприниматели не платили налог на добавленную стоимость.

Аналогичная позиция отражена в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.07.99 N 111-О, 09.04.01 N 82-О, 07.02.02 N 37-О и Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 14.11.06 N 7623/06: введение законодателем дополнительных налоговых платежей для индивидуальных предпринимателей не означает одновременное прекращение действовавшего на момент их государственной регистрации льготного порядка налогообложения для субъектов малого предпринимательства.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.12.03 N 445-О, ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении дополнительного налогового бремени, так и в необходимости исполнять ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности.

В силу действовавшего в период государственной регистрации Бондаренко Н.А. в качестве индивидуального предпринимателя Закона Российской Федерации от 06.12.91 N 1992-1 "О налоге на добавленную стоимость" этот налог предприниматель не платил. Такой порядок налогообложения должен был сохраняться для него в течение четырех лет с момента государственной регистрации, то есть с 27.01.1998 г. по 27.01.2002 г., и в данный период к нему не могла быть применена ответственность, предусмотренная статьями 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации на индивидуальном предпринимателе лежит лишь обязанность по перечислению выделенного в счете-фактуре и неправомерно полученного от покупателя налога на добавленную стоимость. В оспариваемом решении налогового органа данный вопрос не исследовался и доначисления НДС по данному основанию за 2001 г. не производились.

Налог с продаж, установленный Законом Краснодарского края от 05.11.1998 г. N 150-КЗ "О налоге с продаж", плательщиками которого признаются индивидуальные предприниматели, введен после регистрации Бондаренко Н.А. в качестве индивидуального предпринимателя. Поэтому в период с 27.01.1998 г. по 27.01.2002 г. предприниматель не являлся плательщиком налога с продаж и к нему не могла быть применена ответственность, предусмотренная статьями 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, доначисление в оспариваемом решении предпринимателю НДС за 2001 г. в сумме 287953,71 руб., соответствующих пеней и штрафа по НДС, налога с продаж за 2001 г. в сумме 3787,45 руб., соответствующих пеней и штрафа не соответствует налоговому законодательству.

Доводы налоговой инспекции по данному эпизоду отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неверном толковании налогового законодательства РФ.

Как видно из материалов дела постановлением главы Калининского района N 75 от 28.03.2001 г. зарегистрировано крестьянское (фермерское) хозяйство Бондаренко Николая Александровича, что подтверждается свидетельством N 247 о государственной регистрации КФХ (т. 10 л.д. 104-105).

В соответствии с п. 2 ст. 23 ГК РФ глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, признается предпринимателем с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства.

Материалами дела подтверждается, что на момент регистрации КФХ Бондаренко Н.А. уже имел статус индивидуального предпринимателя, а дополнительной регистрации его в этом качестве с другим видом деятельности - ведение КФХ в законодательстве не предусмотрено.

Согласно пункту 14 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации освобождаются от налогообложения доходы членов крестьянского (фермерского) хозяйства, получаемые в этом хозяйстве от производства и реализации сельскохозяйственной продукции, а также от производства сельскохозяйственной продукции, ее переработки и реализации, в течение пяти лет, считая с года регистрации указанного хозяйства.

Аналогичная норма содержится в подпункте 5 пункта 1 статьи 238 Кодекса, устанавливающей льготы для налогоплательщиков ЕСН.

По истечении пяти лет после регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства налогообложение доходов членов хозяйства должно производиться в общеустановленном порядке, а налогообложение доходов главы КФХ - в порядке, предусмотренном главами 23 и 24 Кодекса для индивидуальных предпринимателей.

На основании статей 216 и 240 Кодекса налоговым периодом по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу признается календарный год, т.е. период времени с 1 января по 31 декабря включительно, по окончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате.

Однако в силу пункта 2 статьи 55 Налогового кодекса Российской Федерации если организация создана после начала календарного года, первым налоговым периодом для нее является период времени со дня ее создания до конца данного года. При этом днем создания организации признается день ее государственной регистрации. При создании организации в день, попадающий в период времени с 1 декабря по 31 декабря, первым налоговым периодом для нее является период времени со дня создания до конца календарного года, следующего за годом создания.

В рассматриваемом случае крестьянское (фермерское) хозяйство зарегистрировано 28.03.2001 г.

Таким образом, норма, предусмотренная статьями 217 и 238 Кодекса, может применяться в отношении тех доходов, которые получены главой и членами КФХ в период с 28.03.2001 г. по 31.12.2005 года включительно.

Налоговый орган не представил доказательства того, что с момента регистрации КФХ (28.03.2001 г.) предприниматель осуществлял какую-либо другую предпринимательскую деятельность помимо осуществления деятельности в качестве главы КФХ.

Сам по себе факт не использования данной льготы при исчислении НДФЛ и ЕСН в указанные налоговые периоды не может свидетельствовать об отказе индивидуального предпринимателя от этой льготы. Аналогичная позиция изложена в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 г. N 41 и 9.

Следовательно, доначисление в оспариваемом решении предпринимателю ЕСН за 2001-2003 г. в сумме 24637,69 руб., соответствующих пеней и штрафа по ЕСН, пени по НДФЛ не соответствует налоговому законодательству.

В оспариваемом решении налогового органа не указаны основания доначисления предпринимателю на основании ст. ст. 143, 146 НК РФ НДС за 2002 г. в сумме 37748,28 руб., за 2003 г. - 32091,77 руб. Только в дополнении к акту ВНП N 5 от 29.05.2006 г. можно увидеть основания доначисления НДС за 2002 г.: в связи с не подтверждением факта договорных отношений с ООО "Садко" (счет-фактура N 44 от 20.01.2002 г.) исключена сумма налога к возмещению - 29935 руб. В ходе проверки включена в начисление НДС сумма по счету-фактуре N 35 от 30.05.2002 г. за автоуслуги. За 2003 г. доначисления НДС в сумме 32091,77 руб. произведены "в результате анализа представленной отчетности по НДС", в приложении N 31 к дополнительному акту указано, что доначисления произведены в результате встречных проверок (с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля). По каким счетам-фактурам произведены инспекцией доначисления НДС за 2003 г. из данного расчета, дополнения к акту N 5 от 29.05.2006 г., решения N 300 от 31.05.2006 г. понять невозможно. Налогоплательщик не имел возможности представить свои возражения по данному факту доначисления НДС в ходе проверки в связи с нарушением налоговым органом при проведении проверки ст. 101 НК РФ.

Инспекцией доначислен предпринимателю ЕНВД за 2003 г. в сумме 8157,60 руб., которая не приняла во внимание переплату по ЕНВД на 31.12.2003 г. в сумме 2603 руб. и уплату 25.03.2004 г. ЕНВД за 4 квартал 2003 г. в сумме 5400 руб. платежным поручением N 6, что подтверждается выпиской из лицевого счета.

По поводу вывода налогового органа в соответствии со ст. 24 ФЗ от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" о неуплате предпринимателем взносов на обязательное пенсионное страхование за 2002 г. в сумме 3570 руб. (в т.ч. страховая часть - 2805 руб., накопительная часть - 765 руб.). доначисления соответствующих пеней и штрафа, предприниматель не представил доказательства оплаты либо освобождения от оплаты данных платежей.

С учетом вышеизложенного, решение налогового органа N 300 от 31.05.2006 г. не соответствует НК РФ и нарушает права и законные интересы предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, предпринимателем во встречном заявлении указаны в качестве требования о признании недействительными действий инспекции, направленных на взыскание недоимки, пени и штрафа, указанных в решении инспекции N 300 от 31.05.2006 г. В мотивировочной части своего встречного заявления, пояснений, заявления об уточнении оснований (том 8 л.д. 1-6,17-31,37-55) предпринимателем указаны какие действия налоговой инспекции, направленные на взыскание недоимки, пени и штрафа, указанных в решении инспекции N 300 от 31.05.2006 г., он считает незаконными.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что требования предпринимателя, изложенные во встречном заявлении, о признании недействительными решение инспекции N 300 от 31.05.2006 г., а также действия инспекции, направленные на взыскание недоимки, пени и штрафа, указанных в решении инспекции N 300 от 31.05.2006 г., заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает формальным оставление без рассмотрения заявления налогового органа, с учетом того, что данное дело рассматривалось с 06.09.06 г.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается предпринимателем, что предприниматель получил требование налогового органа об уплате налоговых санкций N 302 от 31.05.2006 г. в сентябре 2007 г. На момент принятия оспариваемого решения суда первой инстанции - 26.05.2008 г. данное требование так и не было исполнено, у налогоплательщика было достаточно времени для исполнения данного требования до вынесения судебного акта.

Поскольку суд апелляционной инстанции считает недействительным решение ИФНС России по Калининскому району N 300 от 31.05.2006 г., поэтому в удовлетворении заявления налогового органа о взыскании налоговых санкций, начисленных данным решением, следует отказать.

С учетом вышеизложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению ввиду неправильного применения норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

В соответствии со статьями 101, 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции в размере 250 руб. следует возложить на инспекцию, с учетом того, что предприниматель уплатил государственную пошлину в размере 4000 руб. квитанцией от 09.02.2007 г. (том 6 л.д. 32) и платежным поручением N 77 от 20.06.2008 г. (том 11 л.д. 122).

В силу ст. 333.40. НК РФ предпринимателю следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3750 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 26.05.2008 г. по делу N А32-22065/2006-45/305-2007-56/83, с учетом определения от 03.06.2008 г., отменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Признать недействительными решение ИФНС России по Калининскому району N 300 от 31.05.2006 г., а также действия ИФНС России по Калининскому району, направленных на взыскание недоимки, пени и штрафа, указанных в решении ИФНС России по Калининскому району N 300 от 31.05.2006 г. как несоответствующие НК РФ.

В удовлетворении заявления ИФНС России по Калининскому району о взыскании с предпринимателя Бондаренко Н.А. налоговых санкций в сумме 124705,39 руб. отказать.

В части отказа от заявленных требований производство по делу прекратить.

Взыскать с ИФНС России по Калининскому району в пользу индивидуального предпринимателя Бондаренко Николая Александровича, 13.12.1955 года рождения, место рождения ст. Старовеличковская Тимашевского района, расходы по уплате государственной пошлины в размере 250 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Бондаренко Николаю Александровичу, 13.12.1955 года рождения, место рождения ст. Старовеличковская Тимашевского района, из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3750 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

О.Г. Авдонина Н.В. Шимбарева