Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2008 г. N 15АП-3876/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-16190/2007-52/441

12 сентября 2008 г.

15АП-3876/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующей

Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: Манько Л.Ю., паспорт, доверенность от 17.07.2008

Малышев С.Д., паспорт, доверенность от 17.07.08 г.

от ответчика: Пьяных А.А., паспорт, доверенность от 10.01.2008 г. N 0139/08

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью СИК "Девелопмент-Юг"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.05.2008 г. по делу N А32-16190/2007-52/441

по иску ООО СИК "Девелопмент-Юг"

к ОАО "Мобильные ТелеСистемы"

о взыскании 17 474 338 руб.

принятое в составе судьи Кондратова К.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью СИК "Девелопмент-Юг" (далее - ООО СИК "Девелопмент-Юг") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "Мобильные ТелеСистемы") о взыскании 17 474 338 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 4 л.д. 42-43)).

Решением Арбитражный суд Краснодарского края от 12.05.2008 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом не представлены доказательства понесенных расходов, предусмотренных пунктом 3.3 договора подряда от 15.06.2005 г. N Д 0508324.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО СИК "Девелопмент-Юг" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд неполно выяснил обстоятельства имеющие значение для дела, неправильно применил нормы материального и процессуального права. Суд также неверно пришел к выводу, что стоимость человека-часа при определении договорных цен на строительную продукцию составила 60 - 70 руб., суд не принял во внимание то обстоятельство, что договор генерального подряда был заключен по результатам тендерных торгов. Суд необоснованно отклонил доводы истца о том, что счета выставлялись без коэффициента инфляции.

Представители ООО СИК "Девелопмент-Юг" в судебное заседание апелляционной инстанции явились, поддержали доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ОАО "Мобильные ТелеСистемы" в судебное заседание апелляционной инстанции явился, представил отзыв и поддержал доводы, изложенные в нем, указал, что путем подписания актов выполненных работ формы КС-2, КС-3 стороны согласовали стоимость фактически выполненных работ и изменили условие пункта 3.3 договора о применении индексов инфляции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по договору генерального подряда от 15.06.2005 г. N Д 0508324, заключенного между ООО СИК "Девелопмент-Юг" (генеральный подрядчик) и ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (заказчик), истец принял подряд на строительство объекта "Инженерный комплекс N 5 по ул. Морская, 54/1 в г. Краснодаре" (т.1 л.д. 14 - 32).

В соответствии с пунктами 3.1 и 3.2 договора стоимость работ по возведению объекта является ориентировочной и составляет 76 762 910 руб. и будет скорректирована путем подписания сторонами дополнительного соглашения после выхода сводного сметного расчета и утверждения его в установленном порядке.

Как следует из содержания пункта 3.3 договора, в процессе строительства стоимость работ определяется ресурсным методом по локальным сметам, передаваемым заказчиком в производство работ. При этом стоимость одного человека-час основных рабочих и механизаторов определяется расчетным путем по данным генерального подрядчика (приложение N 5) и составляет 120, 88 руб. по состоянию на 1 квартал 2005 г. Стоимость 1 человека-часа корректируется на коэффициент инфляции, который определяется отношением индекса изменения оплаты основных рабочих на момент выполнения соответствующих работ на индекс 1 квартала 2005 г. (N =4,84) по данным ГУП "Кубаньстройцена". Фонд оплаты труда основных рабочих-строителей и механизаторов определяется произведением трудозатрат (человеко-часов) на стоимость 1 человека-часа в момент выполнения соответствующих работ с учетом коэффициента инфляции. Трудозатраты определяются по локальным сметам по нормам ГЭСН (ТЭСН).

В договоре зафиксирована стоимость одного человека-часа в сумме 120,88 руб. на основании расчета, произведенного в Приложении N 5 к Договору и содержащего сведения о фактических расходах субподрядчиков истца на оплату труда основных рабочих строителей и механизаторов по состоянию на 1 квартал 2005 г.

Оценивая правомерность требований истца, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о понесенных расходах, предусмотренных пунктом 3.3 договора подряда от 15.06.2005 г. N Д 0508324.

Правовая природа отношений, возникших между ООО СИК "Девелопмент-Юг" и ОАО "Мобильные ТелеСистемы" имеет смешанный характер, определяется статьями 702 - 729, 740 - 757, 779 - 783 Гражданского кодекса Российской Федерации и договором генерального подряда 15.06.2005 г. N Д 0508324.

Пункт 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" разъяснил, что подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки. Указанные акты могут лишь подтверждать факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на их оплату, если они не предусмотрены договором или дополнительным соглашением к нему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд первой инстанции установил, что факт выполнения работ подрядчиком и принятие их результата заказчиком подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости работ КС-3, которые подписаны сторонами без замечаний и возражений. Ответчиком на факт невыполнения работ, либо несоответствие их технической документации не указано, спор относительно объема выполненных работ отсутствует.

В подтверждение заявленных требований истец представил суду акты о приемке выполненных работ формы КС-2, которые подписаны сторонами без замечаний, содержат печати обществ и подписи их представителей за период с июля 2005 г. по декабрь 2005 г. (т.1 л.д. 42-49, 52-57, 57-77, 77-99, 102-124, 127-145), за февраль 2006 г. (т.1 л.д. 148-150), за март - июль 2006 г. (т.2 л.д. 14 - 142), акты за сентябрь - октябрь 2006 г. (т.3 л.д. 24-104) .

Как следует из материалов дела, по договору подряда от 15.06.2005 г. за июль 2005 г. генеральный подрядчик выставил счет, акты выполненных работ N 1/07-2005, N 2/07-2005, N 3/07-2005 от 25.07.2005 г. по форме КС-2, а также справку по форме КС-3 на общую сумму 4 287 639,04 руб.

На основании указанных актов выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 1/07-2005 от 25.07.2005 г. КС-3 на сумму в размере 3 922 304,22 руб., N 2/08-2005 от 18.08.2005 г. КС-3 на сумму в размере 4 396 608,65 руб., N 3/09-2005 от 23.09.2005 г. КС-3 на сумму в размере 7 387 081,26 руб., N 4/10-2005 от 25.10.2005 г. КС-3 на сумму в размере 5 041 932,21 руб., N 12/09-10/2007 от 15.08.2007 г. КС-3 на сумму в размере 10 700 00, 00 руб. N 5/11-2005 от 25.11.2005 г. КС-3 на сумму в размере 5 210355, 78 руб., N 6/12-2005 от 21.12.2005 г. КС-3 на сумму в размере 6 795 440,18 руб., N 7/02-2006 от 26.02.2006 г. КС-3 на сумму в размере 1 046 216, 22 руб., N 8/03-2006 от 27.03.2006 г. КС-3 на сумму в размере 894 189,01 руб., N 09/04-2006 от 30.04.2006 г. КС-3 на сумму в размере 1 651 157,04 руб., N 10/06-2006 от 30.06.2006 г. КС-3 на сумму в размере 23 336 573, 63 руб., N 11/07-2006 от 30.07.2006 г. КС-3 на сумму в размере 9 129 952,65 руб., заказчик принял работы (т.1 л.д. 40, л.д. 50, л.д. 55, л.д. 75, 100, 125, 146, т.2 л.д. 12, 27, 46, 128).

Истец предложил принимать стоимость человека-часа равной 136,59 руб., с учетом коэффициента инфляции, рассчитанного исходя индекса изменения оплаты труда на второй квартал 2005 г.

Однако, поскольку средняя стоимость человека-часа на тот период составляла 60-70 руб. ОАО "МТС" указанную цену подрядных работ не приняло.

Материалами дела подтверждается, что между сторонами были составлены и подписаны акты выполненных работ с июля 2005 г. по июль 2006 г., которые согласованы и составлены без применения корректирующего коэффициента инфляции.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом, либо в установленном законом порядке (пункт 2).

Стороны установили, что цена работ является приблизительной, может уточняться путем подписания дополнительного соглашения после выхода сводного сметного расчета и его утверждения, стоимость работ определяется ресурсным методом по локальным сметам (пункты 3.2, 3.3 договора), замечаний со стороны генподрядчика по цене работ в период их выполнения и приемки не поступало.

Таким образом, подписание сторонами актов и справок формы КС-2, КС-3, в которых указана стоимость произведенных работ, свидетельствует о фактическом согласовании, признании сторонами изменения цены работ, порядка определения трудозатрат, которая на момент такого согласования не являлась твердой. Изменение такой цены после окончания выполнения работ в одностороннем порядке не допускается ни законом (глава 29 Гражданского кодекса Российской Федерации), ни договором.

Согласно пункту 7.2.2 договора окончательный расчет за выполненные работы по возведению объекта производится Заказчиком не позднее 15 дней с даты подписания государственной комиссией акта приемки объекта в эксплуатацию.

Из смысла указанного пункта договора следует, что проведение окончательного расчета подразумевает обязанность заказчика компенсировать дополнительные расходы, которые были понесены в связи с выполнением не предусмотренных договором работ, выполнение которых обязательно для подрядчика в силу закона или договора.

Все работы приняты к оплате по актам формы КС-2 и справок КС-3, порядок оплаты которых определен пунктом 7.2.1 договора.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют и лицами, участвующими в деле не представлено доказательств обращения ответчика о дополнительной оплате выполненных и уже оплаченных работ.

Как следует из материалов дела, определением арбитражного суда Краснодарского края от 15.08.2007 г. утверждено мировое соглашение, по которому ответчик обязуется в счет оплаты выполненных на вышеуказанном объекте работ выплатить истцу 10 700 000 руб., включая НДС.

Указанным мировым соглашением разрешен вопрос по объему, качеству выполненных работ, урегулирована и стоимость выполненных истцом работ в сентябре и октябре 2006 г.

Из составленных актов по форме КС-2, справок КС-3 следует, что при расчете фонда оплаты труда применялась стоимость человека-часа 120,88 руб.

Поскольку фонд оплаты труда определяется в момент выполнения соответствующих работ с учетом коэффициента инфляции (пункт 3 договора), для его расчета должен был бы применяться тот индекс изменения оплаты труда, который был официально опубликован на указанную дату подписания актов. Иное толкование указанных норм не позволило бы сторонам надлежащим образом исполнить договор. Следует отметить, что пункт 8.9 порядка применения индексов установлено, что уточнение договорной цены по фактическим затратам, произведенным подрядчиком на оплату труда, не производится.

С учетом изложенного, суд считает довод истца о том, что он не мог рассчитать коэффициент инфляции не состоятельным, не обоснованным, документально не подтвержденным, в связи с чем не принимается во внимание.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Следует отметить, что дополнительные соглашения о применении коэффициента инфляции между сторонами не подписывались и в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, стороны фактически согласились, что коэффициент инфляции не применяется, добровольно отказались от применения коэффициента инфляции.

Поскольку требования заявлены о взыскании расходов, предусмотренных п. 3.3 Договора, в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом должны быть представлены доказательства, подтверждающие фактически понесенные расходы (затраты).

В материалах дела отсутствуют и лицами, участвующими в деле не представлено доказательств, подтверждающие понесенные расходы, затраты.

На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что заявленные требования необоснованны, документально не подтверждены, в связи с чем не подлежат удовлетворению.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что суд не применил пункт 3 договора, при этом заказчик порядок корректировки на коэффициент инфляции принял при подписании договора.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отклонить данный довод заявителя жалобы.

Ответчик не оспаривает факт приемки работ и полномочия лиц, подписавших названные акты.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что стороны, подписав акты приемки работ, справки о стоимости работ, тем самым письменно согласовали объем и стоимость работ.

Поэтому доводы заявителя жалобы, сводящиеся к тому что, предусмотренный договором порядок формирования и определения стоимости работ (фонда оплаты труда) для исполнителя работ с учетом коэффициента инфляции не включен в общую стоимость выполненных работ, несостоятельны.

ООО СИК "Девелопмент-Юг" в установленном порядке указанные акты не оспорило. Вместе с тем акты формы КС-2 и КС-3 предоставлены в материалы дела, из которых усматривается, что стоимость работ согласована и определена согласно условиям договора. Акты подписаны ООО СИК "Девелопмент-Юг" без замечаний, поэтому основания для увеличения стоимости оказанных работ за которые оплата произведена в полном объеме, отсутствуют.

ООО СИК "Девелопмент-Юг" предоставленные в материалы дела счета-фактуры и укрупненный расчет инфляции по заработной плате, произведенный на основании пункта 3.3.1, при этом индекс на з/п на 1 квартал 2005 г . - 4,84, базовая ст-сть 120,88 руб/час., всего общая сумма в размере 17 474 337,89 руб. доказательствами служить не могут, так как составлены истцом в одностороннем порядке (т.1 л.д. 36, т.4 л.д. 6-19).

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

ООО СИК "Девелопмент-Юг" в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказало, что коэффициент инфляции, касающийся формирования и определения стоимости работ (фонда оплаты труда) не включен в общую стоимость выполненных работ, в последствии принятых на основании подписанных акты формы КС-2 и КС-3.

Окончательная договорная цена определяется суммой скорректированных договорных цен c учетом коэффициента инфляции на дату предоставления форм КС-2 и справок КС-3 за выполненные работы.

Стороны, подписав акты приемки выполненных работ, тем самым согласовали, какие индексы применяются при расчете стоимости работ, поэтому ссылка общества на не включение стоимости работ с учетом коэффициента инфляции в общую стоимость работ, не может быть принята во внимание.

Таким образом, стороны установили, что цена работ является приблизительной, а основанием для уточненных расчетов являются акты приемки работ, справки о стоимости работ.

Учитывая, что в удовлетворении исковых требований отказано, требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 1 214 110,61 руб. необоснованны, соответственно, не подлежат удовлетворению.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.05.2008 г. по делу N А32-16190/2007-52/441 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко В.В. Ванин