Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2008 г. N 15АП-4217/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-14921/2007-42/381

12 сентября 2008 г.

15АП-4217/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующей

Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: Курцева Е.А., паспорт, доверенность от 08.09.2008 г.

от ответчика: представитель не явился, извещен надлежащим образом (конверт 75304 1)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональный Связьстрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 апреля 2008 года по делу N А32-14921/2007-42/381

по иску общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональный Связьстрой"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ИнтерМашстройСервис"

о взыскании 136 496 руб. 82 коп.,

принятое в составе судьи Бабаевой О.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Межрегиональный Связьстрой" (далее - ООО "Межрегиональный Связьстрой") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ИнтерМашстройСервис" (далее - ООО "ИнтерМашстройСервис") о взыскании 136 496 руб. 82 коп., (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 4 л.д. 22-28)).

Решением суда от 30.04.2008 г. заявленные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Решение мотивировано тем, что истцом не представлены первичные документы, подтверждающие выполнение работ по устранению недостатков выполненных ответчиком работ.

ООО "Межрегиональный Связьстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просило решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам и материалам дела.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в жалобе, и указал, что между сторонами заключен договор подряда от 29.03.2006 г. N 11-М в соответствии с которым, подрядчик взял на себя обязанность выполнить проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы по строительству антенно-мачтовых сооружений, устройству креплений антенн на существующих сооружениях, а заказчик в свою очередь взял на себя обязанность оплатить указанные работы. При этом перечень, подлежащих строительству объектов и стоимость работ, заказчик и подрядчик определили дополнительными соглашениями, а также протоколом-соглашением договорной цены, являющимися неотъемлемой частью указанного договора. В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 29.03.2006 г. к договору N 11-М от 29.03.2006 г. подрядчик принял на себя обязательство по выполнению проектно-изыскательских, экспертных и строительно-монтажных работ по строительству антенно-мачтовых сооружений, устройству антенн на объекте БС-215 "Кулешовка Плодоовощ" по адресу: с.Кулешовка, ул. Пролетарская, 1. Стоимость работ по данному соглашению составила 250 000 рублей, срок окончания работ 17 апреля 2006 года. Согласно дополнительному соглашению N 2 от 10 апреля 2006 года Подрядчик принял на себя обязательство по выполнению проектно- изыскательских, экспертных и строительно-монтажных работ по строительству антенно-мачтовых сооружений, устройству антенн на объекте БС-209 "Кагальник Столярный цех" по адресу: с.Кагальник, ул. Свободы, 17. Стоимость работ по данному соглашению составила 250 000 рублей, срок окончания работ 05 мая 2006 года.

В конце мая 2006 года ответчик передал результат работ не соответствующий требованиям договора. При передаче объекта и технической документации, было обнаружено, что отсутствуют паспорта качества и сертификаты на столбы и металлоконструкции, кроме того, не выполнена, предусмотренная договором экспертиза изделия. После осмотра переданных объектов и технической документации были выявлены еще ряд недостатков касаемо объема выполненных работ. В соответствии с пунктом 3.2 договора подряда от 29.03.2006 г. N 11-М, подрядчик обязуется производить работы в полном соответствии с проектами, рабочими чертежами, техническими условиями заказчика, действующими государственными стандартами, строительными нормами, правилами, провести инженерно-геологические изыскания и экспертизу проекта.

Ответчик не отреагировал на требования об устранении недостатков, и не представил документов и возражений, в связи с чем, были вынуждены самостоятельно провести экспертизу изготовленных по нашему заказу инженерно-геологических изысканий и объектов строительства.

Ответчик в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения жалобы извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29 марта 2006 г. между ООО "Межрегиональный Связьстрой" (заказчик) и ООО "ИнтерМашстройСервис" (подрядчик) заключен договор подряда N 11-М (т.1 л.д. 8-11).

Согласно условиям данного договора ООО "ИнтерМашстройСервис" обязалось выполнить проектно-изыскательские, строительно-монтажные работы по строительству антенно-мачтовых сооружений и устройству антенн на существующих сооружениях.

В соответствии с пунктом 1.2 договора перечень подлежащих строительству объектов заказчик и подрядчик определяют в дополнительных соглашениях, являющихся неотъемлемой частью договора.

В силу пункта 2.1 договора стоимость работ, выполняемых подрядчиком, определяется в дополнительных соглашениях, являющихся неотъемлемой частью договора, по каждому объекту на основании протоколов-соглашений о договорной цене, являющихся неотъемлемой частью дополнительных соглашений.

Во исполнение пункта 1.2 договора стороны заключили дополнительное соглашение N 1 от 29.03.2006 г. и дополнительное соглашение N 2 от 10.04.2006 г.

к договору N 11-М от 29.03.2006 г. (т.1 л.д. 12-13).

В соответствии с пунктами 1-3 дополнительного соглашения N 1 от 29.03.2006 г. подрядчик принял на себя обязательства по выполнению проектно-изыскательских, экспертных и строительно-монтажных работ по строительству антенно-мачтовых сооружений и устройству антенн на объекте БС-215 "Кулешовка Плодоовощ", по адресу: с. Кулешовка, ул.Пролетарская, 1. Стоимость работ по настоящему дополнительному соглашению определяется на основании протокола-соглашения договорной цены, являющегося неотъемлемой частью дополнительного соглашения и составляет 250 000 рублей, включая НДС 18% 38135,6 руб., 60 коп. Подрядчик обязуется выполнить работы в срок до 17 апреля 2006 г.

В соответствии с пунктами 1-3 дополнительного соглашения N 2 от 10.04.2006 г. подрядчик принял на себя обязательства по выполнению проектно-изыскательских, экспертных и строительно-монтажных работ по строительству антенно-мачтовых сооружений и устройству антенн на объекте БС-209 "Кагальник Столярный Цех", по адресу: с. Кагальник, ул. Свободы, 17. Стоимость работ по настоящему дополнительному соглашению определяется на основании протокола-соглашения договорной цены, являющегося неотъемлемой частью дополнительного соглашения, и составляет 250 000 руб., включая НДС 18% 38135,6 руб., 60 коп. Подрядчик обязуется выполнить работы в срок до 05 мая 2006 г.

Во исполнение обязательств истец оплатил ответчику 250 000 рублей, подтверждается платежными поручениями N 42 от 27.04.2006 г., списано со счета 06.05.06 и N 42 от 27.04.2006 г., списано со счета 28.04.2006 по объекту БС-209 "Кагальник Столярный Цех", и 125 000 рублей, перечислено платежным поручением N 20 от 29.03.2006 г., списано со счета 29.03.2006 по объекту БС-215 "Кулешовка Плодоовощ" (т.1 л.д. 14-16).

В соответствии с пунктом 3.2. договора ответчик обязался выполнить работы в полном соответствии с проектами, рабочими чертежами, техническими условиями заказчика, действующими государственными стандартами, строительными нормами, правилами, провести инженерно-геологические изыскания и экспертизу объекта.

Истцом и ответчиком не оспаривается и материалами дела подтверждается, что первоначальным заказчиком спорных работ являлось ЗАО "Ростовская Сотовая связь".

Как установлено судом первой инстанции, первоначально были заявлены исковые требования о взыскании с ответчика всей перечисленной по договору оплаты в размере 375 000 рублей, в связи с тем, что результат работ оказался не пригоден к использованию. В доказательство первоначально заявленных требований представлены отрицательное сводное заключение N 3520-2006 (объект БС-215 "Кулешовка Плодоовощ" и отрицательное сводное заключение N 3525-2006 объект БС-209 "Кагальник Столярный Цех", подготовленные Управлением Главгосэкспертизы России по Ростовской области (том 1 л.д. 19-31).

Определением от 04.10.2007г. суд первой инстанции назначил по делу судебную экспертизу для определения наличия недостатков работ, выполненных ООО "ИнтерМашстройСервис", соответствия качества этих работ условиям договора подряда N 11-М от 29.03.2006 г., специальным нормам и правилам.

Судебная экспертиза осталась без исполнения, в связи с отсутствием в штате экспертного учреждения специалистов в данной области строительства (том 1 л.д. 139).

В суде первой инстанции 28.02.2008 г. истец изменил основания заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указал, что, руководствуясь статьей 761 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 7.2. договора подряда, самостоятельно за свой счет устранил недостатки выполненных ответчиком работ, после чего работы по актам формы КС-2 были сданы ЗАО "Ростовская Сотовая связь" (т.4 л.д. 40-41).

В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что общая стоимость, выполненных ответчиком работ составляет 274 752,78 руб., исходя из локальных сметных расчетов, составленных на основе данных Краснодарского краевого центра ценообразования в строительстве "Кубаньстройцена" о средних рыночных ценах на производство инженерных, проектировочных и строительных работ.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отклонить данный довод заявителя жалобы.

По расчетам истца стоимость произведенных ответчиком работ составляет 274 752,78 рубля. По объекту БС-215 "Кулешовка Плодоовощ" - 137 376,39 руб., по объекту БС-209 "Кагальник Столярный Цех" -137 376,39 руб., подтверждается локальными сметными расчетами (т. 4 л.д. 2-7).

Как следует из материалов дела, ООО "Межрегиональный Связьстрой" оплачено по договору в соответствии с дополнительными соглашениями сумма в размере 375 000 рублей.

Истец указывает, работы по устранению недостатков произведены самостоятельно. Сумма в размере 100 274,22 руб. исчислена из разницы перечисленных денежных средств на расчетный счет ответчика 375 000 рублей и стоимости произведенных работ ответчиком в размере 274 752,78 руб., а также расходы ООО "Межрегиональный Связьстрой" по оплате экспертных услуг Управления Главгосэкспертизы России по Ростовской области, подтверждается платежными поручениями N 13 от 30.01.2007г., N 14 от 30.01.2007г. (т. 1 л.д.17-18).

Оценивая правомерность требований истца, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии расходов по устранению недостатков выполненных подрядчиком работ в размере 100 274,22 рубля.

Кроме того, истец не представил доказательств, подтверждающих стоимость аналогичных работ в данном месте.

Правовая природа отношений, возникших между ООО "Межрегиональный Связьстрой" и ООО "ИнтерМашстройСервис" имеет смешанный характер, определяется статьями 740 - 757, 758-762 Гражданского кодекса Российской Федерации и договором подряда N 11-М от 29.03.2006 г.

Пункт 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию.

В силу пункта 1 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Факт ненадлежащего выполнения ответчиком проектных работ подтверждается имеющимися в материалах дела заключениями Управления Главгосэкспертизы России по Красноярскому краю N Э-271-3 от 27.04.2006, N 0920-06/ГГЭ-0730-2/02 от 27.11.2006.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец не отрицает факт выполнения ответчиком проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по строительству антенно-мачтовых сооружений и устройству антенн на объектах БС-215 "Кулешовка Плодоовощ", БС-209 "Кагальник Столярный Цех".

Согласно части 2 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации, при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, заказчик вправе, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (часть 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для соразмерного уменьшения стоимости работ заказчику необходимо доказать объем и стоимость недостатков работ, выполненных подрядчиком.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Локальные сметные расчеты сами по себе не могут являться доказательством, подтверждающим объем и стоимость работ по устранению недостатков.

В пункте 7.2. договора установлено, что в случае если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При не выполнении подрядчиком этой обязанности заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет подрядчика.

Истец обращался к ответчику с требованием об устранении выявленных недостатков. В своих ответах на претензии и в отзыве на иск ответчик отрицает факт ненадлежащего исполнения своих обязательств, в связи с чем, истец воспользовался своим правом на устранение недостатков за свой счет (т. 1 л.д. 34-40).

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что объекты, являющиеся предметом договора подряда N 11 от 29.03.06г.: БС-215 "Кулишовка Плодоовощ" и БС-209 "Кагальник. Столярный цех", функционируют и используются по своему назначению. Между ООО "Межрегиональный Связьстрой" и ЗАО "Ростовская Сотовая связь" подписаны акты формы КС-2 по указанным объектам, при подписании актов ЗАО "Ростовская Сотовая связь" претензий к качеству работ не предъявило, т.е. основной заказчик работы принял (том 4 л.д. 40-41).

Истец указывает, что к моменту сдачи работ ЗАО "Ростовская Сотовая связь" причиной отсутствия претензий к качеству работ явилось, то, что по его заказу были устранены выявленные недостатки иной подрядной организацией.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

В качестве доказательств понесенных расходов по устранению недостатков выполненных работ истцом представлены акты дефектовки выполненных работ N 1-Д, N 2-Д от 23.03.2007 г., выполненные в соответствии с указанными экспертными заключениями в целях устранения выявленных недостатков (том 4 л.д. 32-39).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В указанных актах в качестве подрядчика по выполнению работ по устранению недостатков указано Управление Главгосэкспертизы России по Ростовской области.

В материалах дела отсутствуют договор подряда, заключенный между ООО "Межрегиональный Связьстрой" и Управлением Главгосэкспертизы России по Ростовской области, акты выполненных работ формы КС-2, справки формы КС-3 и другие документы, подтверждающие фактическое выполнение работ, доказательства оплаты истцом выполненных работ либо выставление подрядчиком счетов на их оплату.

Следует отметить, что основанием для акта дефектовки выполненных работ явился договор на выполнение экспертных работ N 3520-2006 от 13.11.2006 г., при этом отсутствуют доказательства понесенных истцом расходов в размере 100 274,22 рубля.

ООО "Межрегиональный Связьстрой" не представлены первичные документы, которые бы подтверждали выполнение работ по устранению недостатков выполненных ответчиком работ (журнал учета выполненных работ; справка о стоимости выполненных работ и затрат; акты о приемке выполненных работ и др.).

Работы, выполненные ответчиком по договору N 11-М от 29.03.2006 г., приняты ЗАО "Ростовская Сотовая связь" без замечаний, доказательств выполненных работ на спорных объектах (БС-215 "Кулишовка Плодоовощ" и БС-209 "Кагальник. Столярный цех") иным лицом в деле не имеется (т.4 л.д. 40-41).

Таким образом, истцом не представлено доказательств в материалы дела о понесенных расходах по устранению недостатков выполненных работ.

Требования о взыскании расходов на экспертизу также обоснованно не удовлетворены судом первой инстанции, поскольку в соответствии с п.2 дополнительных соглашений к договору цена договора определяется на основании протокола-соглашения договорной цены и являющегося неотъемлемой частью дополнительного соглашения. Поскольку сторонами не представлен протокол-соглашение договорной цены, отсутствуют основания полагать, что расходы на проведение экспертизы включены в стоимость договора, указанную истцом.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по жалобе подлежит взысканию с истца.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 апреля 2008 года по делу N А32-14921/2007-42/381 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В.Пономарева