Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2008 г. N 15АП-3641/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-2888/2008-С5-23

15 сентября 2008 г.

15АП-3641/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Винокур И.Г., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от заявителя: Ломака А.В. - представитель по доверенности от 20.03.2008 г. б/н

от заинтересованного лица: Мусаутова Э.Д.- представитель по доверенности от 09.01.2008 N 01/1-37, Кобрина И.В. - представитель по доверенности от 11.09.2008 г. N 01/1-31160

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ломака Владимира Анатольевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 мая 2008 г. по делу N А53-2888/2008-С5-23,

принятое в составе судьи Воловой Н.И.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Ломака Владимира Анатольевича

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным решения Инспекции от 23.11.2007 г. N 03/3-37326

УСТАНОВИЛ:

В связи с отпуском судьи Андреевой Е.В. в составе суда произведена замена в порядке ст. 18 АПК РФ.

индивидуальный предприниматель Ломака Владимир Анатольевич (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 23.11.2007 г. N 03/3-37326.

Решением суда от 12 мая 2008 г. признано несоответствующим НК РФ решение Инспекции от 23.11.2007 г. N 03/3-37326 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" не законным в части доначисления НДФЛ в сумме 14441 руб., ЕСН в сумме 14021 руб., НДС в сумме 20389 руб., пени по НДФЛ в сумме 2289 руб., по ЕСН в сумме 3615 руб., соответствующей пени по НДС, штрафа в сумме 110219 руб. В остальной части заявленного требования отказано. Предпринимателю возвращена излишне уплаченная госпошлина в сумме 1900 руб. С Инспекции в пользу предпринимателя взыскана государственная пошлина в сумме 21 руб.

Судебный акт, мотивирован тем, что налоговый орган необоснованно привлек предпринимателя к ответственности в виде штрафа за неуплату НДФЛ в сумме 2888 руб., ЕСН в сумме 2804 руб., НДС в сумме 4078 руб., доначислил НДФЛ в сумме 14441 руб., ЕСН в сумме 14021 руб., НДС в сумме 20389 руб. и пеню по НДФЛ в сумме 2289 руб., по ЕСН в сумме 3615 руб., по НДС за 2004 г., поскольку деятельность предпринимателя по продаже физическим лицам товаров с использованием как наличной, так и безналичной формы расчетов можно отнести к подпадающей под уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Кроме того, взыскание штрафных санкций невозможно, так как отсутствует вина налогоплательщика в неуплате сумм налога.

Суд указал, что налоговый орган обоснованно доначислил предпринимателю НДС в сумме 324338 руб., начислил соответствующую пеню и привлек к ответственности за неуплату налога, поскольку в книгу покупок заносилась полностью сумма НДС по счетам-фактурам продавцов без разделения облагаемых налогом, и освобождаемых от налогообложения операций. Переделанную книгу покупок предприниматель представил уже после окончания налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения.

Кроме того, налоговый орган обоснованно не принял налоговые вычеты по ООО "Софт энд Сервис" и ООО "Данэкс", поскольку данные организации зарегистрированы по утерянным паспортам, счета фактуры выставлены с нарушением п. 2 ст. 169 НК РФ, подписаны неустановленными лицами, встречными проверками в ходе опросов Вязанкина Д.В. и Матюниной Ю.Г. установлено, что указанные лица теряли свои паспорта, отношения к спорным поставщикам не имеют, никаких документов не подписывали, местонахождение организаций неизвестны. Вышеуказанные поставщики налоговым органом не разысканы.

Что касается привлечения предпринимателя к ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 8650 руб., суд не принял доводы предпринимателя о том, что документы не представлены в связи с кражей. Однако суд первой инстанции отметил, что налоговый орган не учел смягчающие ответственность обстоятельства. С учетом смягчающих обстоятельств (правонарушение совершено впервые, на иждивении у предпринимателя находятся трое несовершеннолетних детей), суд снизил общую сумму подлежащих взысканию с предпринимателя санкций до 10000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал апелляционную жалобу, просит решение суда от 12.05.2008 г. отменить в части налоговых вычетов по НДС за 2005 г., 2006 г.

По мнению подателя жалобы, налоговым органом не представлены доказательства того, что индивидуальный предприниматель совершал согласованные действия с ООО "Софт энд Сервис" и ООО "Данэкс", направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

Предприниматель полагает, что суд не может принять в качестве доказательств объяснительные физических лиц - Вязанкина Д.В. и Матюниной Ю.Г., так как в процессе внесения сведений в единый государственный реестр юридических лиц и открытия расчетных счетов юридическим лицам, вовлечен большой круг должностных лиц и нотариусов, которые устанавливают личность лица-заявителя, а также подлинность подписей, совершаемых в их присутствии, также проверяют данные об адресе места нахождения юридического лица на предмет использования не подтвержденного адреса, и если предоставление сведения отражают искаженную информацию, должны отказать в регистрации данной фирмы.

Также предприниматель полагает, что судом неправомерно не принят во внимание факт утраты документов за 2005 г., подтвержденный справкой ОВД от 02.11.2007 N 0118037. С учетом данного факта предприниматель неправомерно привлечен к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ.

Кроме того, несоответствующее заполнение книги покупок не могло привести к искажению данных в отчетах налога на добавленную стоимость. Все счета-фактуры подтверждены платежными поручениями и транспортными накладными.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить в силе, по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 12.09.2008 г. 13 час. 45 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Предприниматель представил уточнение просительной части апелляционной жалобы, в котором просит отменить решение суда в части доначисления НДС за 2005 и 2006 г.г. по основаниям, перечисленным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители предпринимателя и инспекции, поддержали, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании решения заместителя начальника инспекции от 13.07.07 N 03/3-111 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период с 1.01.04г. по 30.06.07г. Фактически в проверяемом периоде предприниматель осуществлял оптовую и розничную торговлю непродовольственными товарами и применял общий режим налогообложения и специальный режим налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 18.10.07 N 03/3-33427 (т.1 л.д. 7-20).

Предприниматель с выводами, изложенными в акте проверки, не согласился и 2.11.07 представил в налоговый орган свои возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений предпринимателя начальник инспекции вынес решение от 23.11.07 N 03/3-37326. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым привлек предпринимателя в ответственности: предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса РФ за непредставление налогоплательщиком сведений необходимых для проведения проверки в виде штрафа в сумме 8 650 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату НДФЛ в сумме 2 888 руб., ЕСН - в сумме 2 804 руб., НДС - в сумме 105 877 руб. Предпринимателю предложено уплатить НДФЛ в сумме 14 441 руб., ЕСН в сумме 14 021 руб., НДС - в сумме 549 777 руб. и пеню по НДФЛ в сумме 2 289 руб., по ЕСН -в сумме 3 615 руб., по НДС - в сумме 110 748 руб.

Предприниматель с решением налогового органа не согласился и обратился в суд с заявлением о признании решения незаконным.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004 г.) розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Поскольку оплата за реализованный товар в 2004 г. в сумме 113 273 руб. поступила на расчетный счет предпринимателя, налоговый орган пришел к выводу, что операции по реализации товара не подпадали под уплату ЕНВД, и доначислил предпринимателю в 2004 НДФЛ в сумме 14 441 руб., ЕСН - в сумме 14 021 руб., НДС - в сумме 20 389 руб. Предприниматель привлечен к ответственности за неуплату налогов в виде штрафа и ему начислена пеня.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции предприниматель заключил с Банком "Русский стандарт" договор об организации безналичных расчетов N 61-3/500 от 30.03.04г., предметом которого является организация и порядок осуществления безналичных расчетов, возникающих при обслуживании физических лиц, приобретающих у предпринимателя имущество либо услуги с частичной оплатой за счет потребительского кредита, предоставляемого физическим лицам банком.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что предприниматель в 2004 году осуществлял предпринимательскую деятельность по продаже физическим лицам товаров с использованием как наличной, так и безналичной формы расчетов. Безналичные расчеты осуществлялись Банком "Русский стандарт" при обслуживании физических лиц, приобретающих у предпринимателя товары с частичной оплатой за счет потребительского кредита, предоставляемого физическим лицам банком.

Абзац 8 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием пластиковых карт. О безналичной форме расчетов в данной норме не упоминается.

С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция этой нормы, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 101-ФЗ).

Учитывая данные изменения, а также то, что по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, письмо Минфина РФ от 15 сентября 2005 года N 03-11-02/37, в котором указано на возможность в связи с вышеизложенным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что деятельность предпринимателя по продаже физическим лицам товаров с использованием как наличной, так и безналичной формы расчетов можно отнести к подпадающей под уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Поскольку при наличии противоречивых разъяснений налоговых органов отсутствует вина налогоплательщика в неуплате сумм налогов, доначисление штрафа в данном случае незаконно.

Поэтому судом первой инстанции сделан правильный вывод о несоответствии НК РФ решения налогового органа в части привлечения предпринимателя к ответственности в виде штрафа за неуплату НДФЛ в сумме 2 888 руб., ЕСН - в сумме 2 804 руб., НДС - в сумме 4 078 руб., доначисления НДФЛ в сумме 14 441 руб., ЕСН в сумме - 14 021 руб., НДС - в сумме 20 389 руб. и пеню по НДФЛ в сумме 2 289 руб., по ЕСН - в сумме 3 615 руб., по НДС за 2004 г.

Налоговый орган не принял налоговые вычеты и доначислил предпринимателю НДС в сумме 529 388 руб., пеню и привлек к ответственности в связи с тем, что ООО "Софт энд Сервис" (НДС - 205 050 руб.) и ООО "Данэкс" (НДС -44 819 руб.) зарегистрированы по утерянным паспортам, не представлены к проверке счета-фактуры, товарные накладные, книга продаж, книга учета доходов и расходов, книга регистрации счетов-фактур за 2005 г. (НДС- 324 338 руб.).

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, предприниматель в 2005 г. осуществлял операции, подпадающие под уплату ЕНВД, и операции, облагаемые налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в 2005 г.) суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 указанной статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

В суде апелляционной инстанции представитель предпринимателя подтвердил, что в 2005 г. доля совокупных расходов ИП Ломака В.А. на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению НДС, превышал 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство (приложение к протоколу судебного заседания от 12.09.2008 г.).

Налоговым органом установлено и отражено в акте выездной налоговой проверки от 18.10.07 N 03/3-33427 (т.1 л.д. 7-20), что предпринимателем в 2005 г. не велся раздельный учет по оптовой и розничной торговле.

При регистрации счетов-фактур в книге покупок при осуществлении как облагаемых налогом, так и освобождаемых от налогообложения операций, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету, в соответствии с письмом ФНС России от 7.02.05 г. N 03-1-03/165/16 "О налоге на добавленную стоимость" необходимо руководствоваться следующим.

Порядок ведения покупателем книги покупок установлен правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914.

Согласно пункту 7 Правил покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами в целях определения сумм налога на добавленную стоимость, предъявляемых к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В том случае если налогоплательщик осуществляет операции как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения, то счета-фактуры, выставленные налогоплательщику-покупателю по приобретенным и оплаченным им товарам (работам, услугам), регистрируются в книге покупок (на момент определения соответствующей части налога, подлежащего вычету) только в части стоимости товара, используемого для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и соответствующей доли налога на добавленную стоимость, принимаемой к вычету по расчету в соответствии с положениями пункта 4 статьи 170 Кодекса.

При этом в графе 86 книги покупок указывается сумма налога, принимаемая к вычету по расчету налогоплательщика; в графе 8а указывается соответствующая сумме налога стоимость оплаченного и принятого на учет товара, а в графе 7 показывается сумма показателей граф 8а и 86.

Как следует из представленной в налоговый орган в ходе проверки книги покупок за 2005 г. в книгу покупок заносилась полностью сумма НДС по счетам-фактурам продавцов без разделения облагаемых налогом, и освобождаемых от налогообложения операций (т.6 л.д. 116-134).

Предприниматель представил в суд переделанную книгу покупок за 2005 г., однако, книга покупок переделана уже после окончания налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения.

Поэтому суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган обоснованно доначаслил предпринимателю НДС - в сумме 324 338 руб., начислил соответствующую пеню и привлек к ответственности за неуплату налога.

Предприниматель оспаривает не принятие налоговым органом налоговых вычетов по НДС по поставщикам ООО "Софт энд Сервис" (НДС - 205 050 руб.) и ООО "Данэкс" (НДС -44 819 руб.).

В подтверждение права на налоговые вычеты предприниматель представил договор, заключенный с ООО "Софт энд Сервис" N 101 от 01.07.05г., договор, заключенный с ООО "Данэкс"; счета-фактуры ООО "Софт энд Сервис", счета-фактуры ООО "Данэкс"; товарные накладные, платежные поручения.

Согласно п.1 и 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном Кодексом. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету и возмещению.

Подписание счета-фактуры неустановленным лицом в связи с совершением в нарушение закона сделки по учреждению предприятия, нелегитимный характер деятельности предприятия свидетельствует о нарушении требований ст. 169 НК РФ в части достоверности содержания информации, указанной в счете-фактуре.

ИФНС России N 9 по г. Москве письмом N16-05/2274ДСП от 03.04.2006г. сообщила, что ООО "Софт энд Сервис" ИНН 7709522786, зарегистрировано по утерянному паспорту . В ходе опроса физического лица Вязанкина Д.В. установлено, что в октябре 2003 г. им был утерян паспорт. Руководителем, главным бухгалтером и учредителем ООО "Софт энд Сервис" он не является, никакого отношения к организации ООО "Софт энд Сервис" не имеет, никаких документов не подписывал, местонахождения организации не известно. В результате проведенной встречной проверки установлено, что ООО "Данэкс" ИНН 7709622389, зарегистрировано по утерянному паспорту . В ходе опроса гражданки Матюниной Ю.Г., установлено, что в 2005 г. в г.Москве она попала в ДТП. С места ДТП ее отвезли в больницу, половина документов, в том числе и паспорт серия 4505 номер 399296 выданный 28.03.2003г., была утеряна. О фирме "Данэкс" ей ничего не известно. От имени фирмы ООО "Данэкс" договоры никакие не заключала.

Как следует из представленных в материалы дела документов, все документы, в том числе и счета-фактуры ООО "Софт энд Сервис", подписаны одним единственным лицом, в расшифровке подписи которого значится Вязанкин Д.В.

Все документы от имени ООО "Данэкс", в том числе и счета-фактуры ООО "Данэкс", подписаны одним единственным лицом, в расшифровке подписи которого значится Матюнина Ю.Г.

В совокупности с тем фактом, что ООО "Софт энд Сервис" и ООО "Данэкс" налоговыми органами не разысканы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанные счета-фактуры подписаны не установленными лицами и в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ не могут являться основанием для налогового вычета.

При таких обстоятельствах, налоговый орган обоснованно не принял налоговые вычеты по ООО "Софт энд Сервис" и ООО "Данэкс".

Налоговый орган привлек предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган согласно требованию от 13.07.2007 г. N 03/3-111 173 документов: книга продаж за 2005 г. - 1 документ, книга учета доходов и расходов за 2005 г. - 1 документ, книга регистрации счетов фактур за 2005 г. - 1 документ, счета-фактуры, товарные накладные на приобретение товарно-материальных ценностей за 2005 г. - 170 документов, в виде взыскания штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный документ.

Суд первой инстанции, делая вывод о правомерности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ не учел следующее.

Согласно справок, выданных предпринимателю от 18.05.06 без номера (т.6 л.д. 1) и от 2.11.07 N 01/18037 (т.5 л.д. 90) предприниматель обращался в ОВД Октябрьского района г.Ростова-на-Дону по факту утраты документов. Однако, ОВД Октябрьского района г.Ростова-на-Дону письмом от 10.10.07 N 0/16493 сообщил налоговому органы, что предприниматель в ОВД не обращался (т.6 л.д. 2).

Судом апелляционной инстанции при оценке довода предпринимателя о том, что документы не представлены в связи с кражей и в целях устранения противоречий в вышеуказанных справках, был направлен запрос в ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону, на который начальник штаба ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону сообщил, что гр. Ломака В.А. обращался в Октябрьский ОВД по факту утраты бухгалтерских документов за 2005 г. Материал зарегистрирован в КУСП-6361 от 17.05.2006 г. и списан в дело Д56 т.15 стр. 44-47.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Для привлечения налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения необходимо установление вины.

Поскольку у налогоплательщика отсутствовали истребованные налоговой инспекцией документы за 2005 г. в связи с кражей, предприниматель не может быть привлечен к ответственности по ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд указал, что налогоплательщик не представил доказательства принятия достаточных мер к восстановлению утраченных документов. Однако за несоблюдение порядка, предусмотренного статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган мог привлечь налогоплательщика к ответственности по основаниям, предусмотренным статьей 120 НК РФ.

Вместе с тем, данный вывод суда, изложенный в мотивировочной части решения, не привел к принятию неправильного судебного акта, поскольку в резолютивной части суд фактически признал незаконным решение инспекции в данной части.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при решении вопроса о взыскании соответствующих налоговых санкций, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность. Статьей 112 Налогового кодекса РФ установление обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения отнесено к компетенции суда или налогового органа, которые при вынесении решения о наложении санкций за налоговые правонарушения обязаны последние учитывать.

Такие обстоятельства должны быть выявлены налоговым органом или судом, оценены ими, после чего должен быть сделать вывод о характере данных обстоятельств.

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган смягчающие ответственность обстоятельства не устанавливал и не оценивал.

Суд первой инстанции правомерно установил смягчающие ответственность обстоятельства (правонарушения совершены предпринимателем впервые, на иждивении у предпринимателя находятся трое несовершеннолетних детей) и снизил в соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ общую сумму подлежащих взысканию с предпринимателя санкций до 10000 руб.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что суд первой инстанции вынес законный и обоснованный судебный акт, апелляционная жалоба предпринимателя не подлежит удовлетворению.

При указанных обстоятельствах основания для отмены решения суда отсутствуют.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих отмену или изменение судебного акта (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьями 102, 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины следует возложить на предпринимателя, который уплатил государственную пошлину платежным поручением N 87 от 05.06.2008 г.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 12.05.2008 г. по делу N А53-2888/2008-С5-23 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

И.Г. Винокур Т.Г. Гуденица